El pasado 6 de noviembre se publicó en el Semanario
Judicial de la Federación la tesis aislada número 1a. CCCVVXI/2015 (10a.), con
el rubro “Prueba ilícita. Límites de su exclusión”.
En ella, la Primera
Sala deja de lado la doctrina de la eficacia refleja de la prueba ilícita
(conocida también como la teoría de los frutos del árbol envenenado) para
dar entrada, por la puerta grande, a tres excepciones que permiten romper la
cadena de ilicitud: la excepción del vínculo atenuado, la excepción de la
fuente independiente y la excepción del descubrimiento inevitable.
El criterio anterior supone un verdadero cambio de rumbo
respecto de la línea jurisprudencial que había venido sosteniendo hasta el
momento la Primera Sala, así como un grave retroceso para la protección del
debido proceso en nuestro país.
No es la primera vez que se produce un intento para
restringir la eficacia de la prueba ilícita. A nivel legislativo, el Proyecto
del Código Federal de Procedimientos Penales, publicado en la gaceta
parlamentaria, el 22 de septiembre de dos mil once, contemplaba expresamente
estas tres excepciones en el artículo 292.
Por fortuna
esta iniciativa no prosperó. La redacción actual del artículo 264 del Código
Nacional de Procedimientos Penales establece la exclusión y nulidad de
“cualquier dato o prueba obtenidos con violación de los derechos fundamentales”
sin limitar su aplicación a condición o excepción alguna.
Al interior del Poder Judicial de la Federación, las
limitaciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita habían provenido
hasta este momento del Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer
Circuito, quien desde el año 2013 ha venido estableciendo criterios
jurisprudenciales que introducen la teoría del vínculo atenuado en relación con
algunos supuestos.
Lo que llama la atención de este nuevo intento para
limitar la eficacia de la prueba ilícita es que proviene de la Primera Sala,
cuyos ministros se han distinguido por su compromiso con los derechos
fundamentales, el debido proceso y la presunción de inocencia en destacados
asuntos por todos conocidos.
Por diversas razones, la tesis aislada de la Primera
Sala y la ejecutoria de la que emana resultan problemáticas. Dado que es esta
última de donde se extrae la tesis, los puntos que siguen estarán referidos a
ella.
En primer lugar, en la ejecutoria se incurre en una
contradicción al reconocer la eficacia de la prueba ilícita (esto es, sostener
que la exclusión de la prueba ilícita comprende la prueba directamente obtenida
en violación de derechos fundamentales, como aquellas indirectamente derivadas
de dicha violación) y, por el otro, sostener que puede limitarse la cadena de
ilicitud de las pruebas “de manera enunciativa y no limitativa: a) si la
contaminación de la prueba se atenúa; b) si hay una fuente independiente para
la prueba, y c) si la prueba hubiera sido descubierta inevitablemente.
Reconocer la existencia de excepciones a la prueba ilícita supone privarla de
la eficacia que aparentemente le atribuyen. En la sentencia no parece
advertirse esta tensión, ni se hace un esfuerzo para justificar cómo se pueden
hacer compatibles estas dos afirmaciones.
En segundo lugar, el establecimiento de excepciones a
la regla de exclusión de la prueba ilícita se traduce en la limitación de un
derecho fundamental reconocido en la Constitución y en tratados
internacionales. En la sentencia no se aborda este aspecto desde la óptica de
los derechos humanos ni se advierte que al introducir tales tres excepciones se
está restringiendo el derecho a la exclusión de la prueba ilícita. Ciertamente,
el derecho a la exclusión de la prueba ilícita, como el resto de derechos
fundamentales, puede colisionar eventualmente con otros derechos, pero este es
precisamente el tipo de análisis que se echa en falta en la sentencia.
De
hacerse dicho análisis habría que tener en cuenta que se trata de un derecho
especialmente fuerte que no sucumbe –y no debería sucumbir– ante supuestos
genéricos y potencialmente imprecisos como los establecidos en las excepciones
que se introducen en la ejecutoria. En otros términos, el estándar para limitar
la prueba ilícita debería tener un carácter sumamente exigente.
También resulta cuestionable la manera en que se
establecen excepciones a la prueba ilícita. En la sentencia no se ofrece una
justificación para el establecimiento de limitaciones a la prueba ilícita;
simplemente se afirma, como cuestión de hecho, que “existen limitaciones” a la
regla de exclusión. La única razón que puede encontrarse es la referencia en una
nota al pie de página a un manual de derecho procesal penal estadounidense y a
cuatro decisiones de la Corte Suprema de Estados Unidos.
La apelación al derecho estadounidense se lleva a cabo
sin tener en cuenta las diferencias culturales, sociales y jurídico-institucionales
entre México y Estados Unidos en el tratamiento de este tema. No se tiene en
cuenta, por ejemplo, (1) que la regla de exclusión de la prueba ilícita en
Estados Unidos tiene origen jurisprudencial, mientras que en México se trata de
una norma de rango constitucional; (2) que el efecto disuasorio es el principal
fundamento de la regla de exclusión en el país vecino, mientras que en el
nuestro tiene su fundamento es la posición privilegiada que tienen los derechos
fundamentales y (3) que el efecto disuasorio tiene sentido respecto de
violaciones cometidas por las autoridades, mientras que en México la exclusión
aplica tanto respecto de las violaciones cometidas por autoridades, como por
particulares.
Estas y otras diferencias impiden hacer un trasplante
sin que previamente se haya examinado la compatibilidad entre dos sistemas
respecto de este tema concreto. Pero hay más, la doctrina jurisprudencial que
se cita no tiene en cuenta los desarrollos jurisprudenciales de las últimas
tres décadas. No tiene en cuenta sentencias recientes como Hudson vs.
Michigan (547 U. S. 586 2006) o la todavía más reciente Herring vs.
United States (555 U. S. 135 2009) en las que la Corte Suprema
estadounidense priva prácticamente de sus efectos a la regla de exclusión
(tanto de los efectos directos como indirectos), pasando por alto además que se
trata de decisiones muy criticadas por la propia doctrina de ese país. Lo que
allí se asume como problemático aquí se asume como pacífico.
Pero hay una cuarta y quizá más importante razón para
cuestionar el establecimiento de este criterio por parte de la Primera Sala: la
necesidad de garantizar de manera plena y contundente una regla de exclusión
que permita paliar las violaciones de derechos fundamentales que se cometen en
nuestro país. Como sostiene Marina Gascón “si se negara el efecto reflejo la
garantía de los derechos constitucionales quedaría muy debilitada, pues al
aceptar en el proceso la prueba indirectamente obtenida se estaría dando
cobertura (e incluso incitando) a la lesión de derechos”. Dadas las
violaciones que ocurren en este país no conviene que sigamos por ese camino.
Raymundo Gama Leyva. Profesor e investigador de tiempo
completo del Departamento de Derecho del ITAM.
