“Descartar la colegiación
obligatoria como uno de los mecanismos para regular el ejercicio de una profesión, por las afectaciones que este mecanismo en particular podría generar
sobre el proceso de competencia y libre concurrencia”, fue una de las tres recomendaciones que la Comisión
Federal de Competencia Económica (COFECE) emitió con motivo de una solicitud
que presentamos para que se pronunciara respecto de una iniciativa de reforma constitucional
que propone establecer la colegiación obligatoria.
En efecto, el 18 de febrero de 2014, diversos senadores presentaron una iniciativa de reforma constitucional en materia de colegiación y certificación obligatorias, así como una iniciativa de Ley General de Ejercicio Profesional Sujeto a Colegiación y Certificación Obligatorias (Ley de Colegiación, en su conjunto las Iniciativas).
La finalidad de las
Iniciativas es obligar a profesionales de diversos sectores a formar parte de
un colegio de profesionistas para que puedan ejercer su profesión. En la
exposición de motivos se aducen las siguientes razones: i) contar con mejores
estándares profesionales y ii) tener un control ético de los profesionistas.
Lo anterior, si bien es
loable, su efecto práctico, además de vulnerar derechos fundamentales, es
lesionar el proceso de competencia y libre concurrencia en México.
Así, en la solicitud que
formulamos a la Cofece le expresamos que era imperativo un posicionamiento
respecto a si las Iniciativas pudiesen generar una externalidad legal
negativa que se tradujera en un efecto colateral contrario a la
competencia en diversos mercados relevantes de prestación de servicios
profesionales en México. Lo anterior de conformidad con las siguientes
consideraciones que le formulamos:
1) La reforma
constitucional en cuestión restringe el derecho fundamental de libertad al
trabajo, al establecer una excepción al artículo 5º constitucional y a la
prohibición de monopolios en el 8º párrafo del artículo 28 constitucional, al
permitir que a discreción del Congreso de la Unión y, en un segundo
nivel, a una Comisión (órgano creado ad hoc en la Ley de Colegiación)
se establezca qué profesiones estarán sujetas a la obligación de colegiarse.
2) Las Iniciativas
establecen una barrera a la entrada artificial a nuevos profesionistas que
cumplieron los requisitos para obtener una cédula profesional conforme a la ley
de la materia, a través de imponer la obligación de colegiarse.
Esencialmente esta barrera
artificial a la entrada se podría crear por dos razones: i) cobro de cuotas
anuales que restrinjan el acceso a profesionistas de menor poder adquisitivo y
ii) la mayoría de los colegios de profesionistas tienen requisitos de
pertenencia, dirección y rendición de cuentas que fomentan el control de sus
cúpulas. De esta manera, en la Ley de Colegiación se otorga un gran peso
específico a los estatutos de los colegios, lo que evidentemente favorece el
control de iure o de factode sus dirigentes sobre los
agremiados, quienes tendrían capacidad e incentivos para inhibir el
crecimiento o bien desplazar a sus competidores.
3) La Ley de Colegiación
contempla un número cerrado de hasta cinco colegios por entidad
federativa y hasta cinco nacionales por cada actividad profesional
regulada, previsión que por sí misma restringe el derecho fundamental a la
libertad de asociación como ya fue reconocido por la Suprema Corte de Justicia.
Limitar de inicio a través
de la Ley de Colegiación a cinco colegios de profesionistas por actividad
regulada, fomentaría prácticas contrarias a la sana competencia y libre
concurrencia, pues los colegios de manera individual o coordinada tendrían
capacidad de: i) controlar el acceso de nuevos agentes económicos al ejercicio
de la profesión, ii) coaccionar a los agentes económicos colegiados a partir de
la imposición de sanciones temporales e incluso la expulsión conforme a sus
Estatutos; iii) imponer límites a la captación de clientes y iv) calificar
conductas como intrusivas a entera discreción de los órganos de
decisión de los colegios en perjuicio de la innovación y la competencia.
Al respecto, es importante
plantearse la siguiente pregunta: ¿Qué ocurriría si en alguna entidad
federativa –por ejemplo Nayarit– sólo exista un Colegio Regional de una
determinada profesión? En un caso así, este Colegio Regional podría tener un
poder monopólico que le permita manipular o fijar precios e inhibir la entrada
a nuevos competidores en ese ámbito geográfico, además de desplazar a los
existentes.
Como resultado de lo
anterior, resulta evidente que se restringiría la oferta de servicios
profesionales en detrimento de la competencia.
4) En derecho comparado,
en otros países, como barrera artificial a la entrada se han
registrado ejemplos de oposición de gremios nacionales al acceso a mercado de
competidores extranjeros, como es el caso de Brasil, donde, por ejemplo, en la
prestación de servicios jurídicos conforme a la ley vigente sólo abogados y firmas nacionales
afiliadas al Colegio de Abogados de Brasil, OAB por sus siglas en portugués (Orden
dos Advogados do Brasil), podrán prestar directamente servicios
legales en ese país.
Lo anterior ha sido
reconocido por autoridades de competencia de diversos países como una barrera a
la entrada que inhibe la innovación, la inversión extranjera y en general el
comercio.
5) La Ley de Colegiación
es omisa en analizar la gran diversidad de mercados relevantes que pudieran
componer la prestación de servicios profesionales en una determinada área
geográfica (Vgr. en el caso de un médico la
especialidad, subespecialidad en determinadas materias). Así, es claro que las
Iniciativas al no abordar frontalmente la complejidad de los
distintos mercados de servicios profesionales que pretenden regular, podrían
generar un efecto de externalidad negativa y, con ello, inhibir la
sana competencia y la libre concurrencia al incentivar barreras a la entrada,
obstaculizar la innovación y la aparición de servicios sustitutos, restringir
la oferta y manipular aislada o coordinadamente los precios del servicio
profesional de que se trate.
6) Las Iniciativas son
regresivas, pues bien pueden replicarse a otras industrias y gremios, con el
patente efecto adverso a la actividad económica regional y nacional en
condiciones de sana competencia y libre concurrencia.
Las exposiciones de
motivos de las Iniciativas se centran en el problema que se pretende abatir en
la sustancia (básicamente falta de profesionalismo y ética en ciertos gremios)
y omite razonamientos adecuados para sostener que una reforma constitucional y
legal de esta naturaleza y, sobre todo, con esos medios no produce fenómenos
colaterales en contra de la libre concurrencia y la sana competencia, lo cual,
en opinión de los suscritos es muy grave.
Con base en estas
consideraciones, la COFECE inició el análisis del asunto, el cual centró en
tres puntos:
Barreras de entrada para
el ejercicio profesional
La COFECE señaló que “…las
modificaciones propuestas a la Constitución podrán traducirse en barreras
artificiales a la competencia en los diversos mercados de servicios
profesionales; y su implementación resultará en mayores requisitos y costos a
los actuales para que un profesionista pueda ejercer determinada actividad o
prestar un servicio profesional. Dicha circunstancia provocaría una reducción
de la oferta y de los niveles de rivalidad competitiva entre profesionistas,
sin que necesariamente exista un aumento en la calidad de los servicios
profesionales; esto, a su vez, podría resultar en mayores precios.”
Muy importante es que la
COFECE utiliza un reporte publicado por el gobierno federal de los Estados
Unidos de América en el que se señala que se ha demostrado que las supuestas
ventajas de la regulación profesional en términos de calidad pocas veces se
concretan. También utiliza un argumento de la Organización para la Cooperación
y el Desarrollo Económicos (OCDE), en el sentido de que las regulaciones para
el ejercicio de la profesión legal incluyen numerosas restricciones a la
entrada y desarrollo en el mercado.
También destaca la COFECE
que no existe un diagnóstico expreso sobre cómo y en qué manera las
alternativas planteadas podrían lograr elevar la calidad de los servicios
profesionales y con ello generar bienestar en el consumidor.
Colegiación obligatoria
La COFECE señala que
dentro de las alternativas de regulación profesional, la colegiación
obligatoria presenta riesgos mayores para el proceso de libre concurrencia y
competencia, pues independientemente de las barreras y costos de entrada que
implica la posibilidad de que los agentes establecidos estén facultados para
definir la entrada o permanencia de sus competidores, genera incentivos para
restringir el número de participantes o para reducir la rivalidad competitiva
entre los miembros.
Lo cual se agrava si el
sistema implica restricciones relativas al número de asociaciones de
profesionistas permitidos.
La COFECE concluye que un
sistema con estas características sería particularmente nocivo para el proceso
de libre concurrencia y competencia, pues limitaría la entrada y deterioraría
las condiciones de oferta en perjuicio de los consumidores.
Las modificaciones al
artículo 28 constitucional
En relación con la reforma
al artículo 28 constitucional, la COFECE manifiesta que no se
desprenden elementos que permitan identificar la manera en
que su modificación contribuirá a la consecución de los objetivos
propuestos en la Iniciativa.
Así, la COFECE señala que
los colegios de profesionistas no se asuman como una agrupación de
carácter monopólico o monopolio, representaría un régimen de protección en
favor de un agente económico específico que debe estar sujeto al régimen de
competencia de manera plena e incrementarla la probabilidad de que estos
agentes económicos dañen a los consumidores o al mercado al tratar de mantener
o elevar sus rentas a costa del bienestar de la sociedad en su conjunto.
En consecuencia, la COFECE
emitió tres recomendaciones (una de las cuales ya transcrita) y las otras dos
en el sentido de que no se reforme el artículo 28 constitucional en el sentido
propuesto y que no se establezca un sistema de regulación profesional que
implique mayores barreras y requisitos, debido a los altos riesgos de que estos
limiten injustificadamente la entrada y restrinjan la oferta.
Por último, es importante
destacar que la problemática que presentan las Iniciativas en materia de
competencia económica no es la única, ya que también restringen derechos
humanos y producen gran cantidad de efectos
colaterales negativos.
Por lo tanto, tenemos la
esperanza de que el Congreso de la Unión no imponga la colegiación obligatoria
por todos los efectos negativos que traería.
Ismael Reyes Retana,
Vicente Corta y Antonio Cárdenas. Abogados de White & Case.
