El presente trabajo tiene
por objeto reflexionar sobre la existencia o no de lo que algunos teóricos denominan: “nuevo constitucionalismo latinoamericano”, el cual trata de
presentarse como una variante de la corriente que se denomina “neoconstitucionalismo (s)”.
Para ello, primero se
procederá a analizar el neoconstitucionalismo (s), vocablo que tiene su origen
en la escuela de filosofía de derecho de la Universidad de Génova, Italia,
concretamente por Susana Pozzolo, mediante el cual trata de ubicar a un grupo
de iusfilósofos que tienen en común un modo peculiar de entender el derecho
(Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zabrebelsky y Carlos S. Nino)
consistente en:
1. Principios versus
normas. Se sostiene que el ordenamiento jurídico no se compone sólo de normas,
sino de normas y principios, los principios se diferencian de las normas por la
dimensión de peso o de importancia y la no aplicabilidad del llamado modo del
todo o nada.
2. Ponderación versus subsunción. Los principios no serían interpretables/aplicables
según el común método llamado subsunción. Los principios necesitarán de un
método llamado ponderación o balanceo.
3. Constitución versus independencia del legislador. Se da la materialización o
sustancialización de la Constitución, que condiciona la validez de las normas
subconstitucionales, la cual el legislador debe necesariamente considerar como
una guía para producción legislativa, al que debe por tanto adecuarse y
desarrollar.
4. Jueces versus libertad del legislador. Se da una interpretación creativa de
la jurisprudencia. El juez debe interpretar el derecho a la luz de las
exigencias de justicia vehiculadas por el caso concreto.
Otros autores de esta
escuela Genovesa son Paolo Camanducci y Mauro Barberis, que junto con Susana
Pozzolo utilizan este vocablo con el fin de agrupar a los teóricos antes
mencionados para realizarles críticas sobre sus planteamientos, por lo que el
origen del vocablo no tiene que ver con una propuesta de nuevo paradigma dentro
de la filosofía del derecho, sino con el de agrupar a diversos teóricos en los
puntos mencionados para cuestionarlos; esto explica por qué casi nadie de los
teóricos que se identifican como neoconstitucionalistas (Luigi Ferrajoli,
Robert Alexy, Riccardo Guastini, Paolo Comanducci, José Juan Moreso, Luis
Prieto Sanchís, Alfonso García Figueroa, Susana Pozzolo, Juan Carlos Bayón,
Santiago Sastre Ariza, Mauro Barberis, Manuel Aragón Reyes, Gustavo
Zagrebelsky, Owen Fiss, Alexei Julio Estrada, Gerardo Pisarello, Christian
Curtis, Juan A. García Amado y Carlos Bernal Pulido) se asumen personalmente en
esta iusfilósofica. Ya que el calificativo a estos autores deviene de teóricos
externos, por lo que de inicio es dudoso epistemológicamente hablar de la
existencia de una nueva corriente filosófica del derecho.
Para Miguel Carbonell el
neoconstitucionalismo es un término que explica el fenómeno del Estado
constitucional contemporáneo, identificando tres distintos niveles de análisis:
1.Pretende explicar un
conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir después de la
Segunda Guerra Mundial y sobre todo a partir de los años setenta del siglo XX…
que contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan
la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y
objetivos.
2. Los jueces constitucionales han tenido que aprender a realizar su función
bajo parámetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento
judicial se hace más complejo; entran en juego las técnicas interpretativas
propias de los principios constitucionales, la ponderación, la
proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización de efectos de los derechos
fundamentales, el efecto de irradiación, la proyección horizontal de los
derechos, el principio pro personae.
3.Desarrollos teóricos novedosos, los cuales parten de los textos
constitucionales fuertemente sustantivos y de la práctica jurisprudencial, pero
también suponen aportaciones de frontera que contribuyen en ocasiones no
solamente a explicar un fenómeno jurídico, sino a crearlo.
Siendo este autor el que
ha introducido este presunto paradigma en el ámbito mexicano y latinoamericano,
mediante compilaciones que agrupan a diversos autores en varias compilaciones:
“Neoconstitucionalismo (s), Teoría del neoconstitucionalismo y El canon
neoconstitucional”, donde encontramos una diversidad de artículos de autores
contradictorios entre sí, con planteamientos críticos a el supuesto
neoconstitucionalismo y trabajos descriptivos de autores centrales (Luigi
Ferrajoli, Robert Alexy, Ronald Dworkin, Gustavo Zabrebelsky y Carlos S. Nino),
es por ello que se tendría que tener cautela en la forma en cómo se utiliza y
se enseña en las universidades esta pretendida nueva teoría del derecho para
evitar caer en dogmatismo que impidan construir una ciencia jurídica.
Aunque es muy reciente
este planteamiento teórico, ya son cada vez más profusas y diversas las
críticas que ha recibido, destacando principalmente su falta de coherencia, de
sistematización de su denominación y principios, así como los limites
analíticos de sus doctrinas. Ferrajoli indica que la expresión
neoconstitucionalismo resulta, en varios aspectos, equivocada y engañosa, dado:
Que no designa ni un
sistema jurídico ni una teoría del derecho, sino que es poco más que un
sinónimo de Estado liberal de derecho. Adicionalmente, dado que en el plano
teórico, la expresión neoconstitucionalismo se identifica generalmente con la
concepción iusnaturalista del constitucionalismo, no capta sus rasgos
esenciales y que lo distinguen de su concepción iuspositivista, la cual resulta
de hecho ignorada.
Este autor propone el
término ius-constitucionalismo o constitucionalismo jurídico para diferenciar
el Estado constitucional del Estado legislativo de derecho.
Para Guastini el
neoconstitucionalismo consiste en un amontonado de posturas axiológicas y de
tesis normativas entre las cuales no es fácil identificar alguna tesis
propiamente teórica, reconocible y susceptible de discusión.
Otro planteamiento crítico
al neoconstitucionalismo proviene de lo sustentado por Luis Prieto Sanchís:
Aun cuando la etiqueta
circula cada día con mayor profusión en el mercado de las ideas, lo primero que
llama la atención del neoconstitucionalismo es que parece ser una corriente de
pensamiento con muy pocos militantes; los autores que suelen citarse como
principales impulsores del movimiento, bastante heterogéneos entre sí por otra
parte, no suele calificarse a sí mismos como neoconstitucionalistas; y a su
vez, quienes hacen uso de esta expresión generalmente adoptan un sentido
crítico y en ocasiones destructivo. En mi opinión, la primera dificultad reside
en el carácter gravemente ambiguo y extremadamente vago que presenta el uso de
este neologismo.
Por lo que el autor dice
que es mejor hablar de neoconstitucionalismos.
La segunda crítica a esta
corriente jurídica proviene de los promotores del nuevo constitucionalismo
latinoamericano, al señalar que el neoconstitucionalismo oculta dentro de sí
una teoría del poder, esto es:
En particular del poder de
los jueces a la hora de interpretar la constitución… al confundir entre sistema
difuso y sistema concentrado, los jueces ordinarios acaban asumiendo la función
de limitador a la libertad del legislador, lo que en última instancia significa
la sustitución del legislador… el gran problema de la libertad del juez
ordinario a la hora de aplicar la constitución libremente es que no cuenta con
la legitimidad democrática —ni la correspondiente legitimidad constitucional—
para declararse por el mismo intérprete político de la constitución. Que el
neoconstitucionalismo así lo defienda significa pasar de una teoría del derecho
a una teoría del poder: la preponderancia del poder elitista de la función
judicial frente al poder democrático de la función legislativa, a través de la
decisión sobre el significado constitucional para, por ello, limitar la función
del legislador.
EL NUEVO
CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
Este planteamiento teórico
es desarrollado por dos académicos de la cátedra de derecho constitucional de
la Universidad de Valencia: Roberto Viciano Pastor y Rubén Martínez Dalmau, los
cuales plantean que de inicio tiene que quedar claro que constitucionalismo y
democracia no sólo tienen orígenes diferentes, sino que conceptualmente han
constituido ideas y practicas antagónicas hasta el liberalismo revolucionario,
como lo demuestra vehementemente Gerardo Pisarello. Estos teóricos, de
inicio, tratan de diferenciarse del neoconstitucionalismo, manifestando que el
neoconstitucionalismo no parece guardar una coherencia interna, y que el mismo
pretende ser una nueva filosofía del derecho, en el que no se encuentra ninguna
crítica al origen de las Constituciones, pues ello no es objeto de preocupación
por parte de los neoconstitucionalistas coherentes con su metodología analítica.
El nuevo
constitucionalismo tiene un doble objetivo:
Recuperar y actualizar el
concepto de poder constituyente a través de una iniciativa popular de
activación del mismo y del ejercicio de dicho poder fundante mediante una
asamblea constituyente y plural, así como la conveniente aprobación directa de
la constitución por la ciudadanía a través de una consulta popular. Por otro
lado, generar unos contenidos constitucionales que permitan resolver los
problemas de legitimidad del sistema que el constitucionalismo social de origen
europeo no ha conseguido solventar.
Es así como el nuevo
constitucionalismo pretender evitar las oligarquías en los sistemas políticos,
mediante la participación amplia de la ciudadanía en el ejercicio del poder.
Tiene su fecha de nacimiento en América Latina con las Constituciones de
Colombia de 1991 y la de Venezuela de 1999, que dan paso a las Constituciones
de Ecuador de 2008 y de Bolivia en 2009, las cuales rompen con la hegemonía en
estos países del constitucionalismo de las élites, de carácter puramente
nominativo. El nuevo constitucionalismo reasigna un significado actualizado a
conceptos que habían sido desnaturalizados por la teoría constitucional
conservadora, como el de soberanía popular o poder constituyente, al ser
utilizados por los movimientos sociales como fundamento de la emancipación. Un
punto en común entre el nuevo constitucionalismo y el neoconstitucionalismo es
la reivindicación de un viejo significante con un significado diferente: el Estado
constitucional, al tener como fundamento una Constitución de origen democrático
y que organiza el poder del Estado limitándolo por el respeto a los derechos
fundamentales y a la voluntad popular. Caracterizado por cuatro senderos:
La reivindicación del concepto
de soberanía popular y su identificación con el poder constituyente, la
incorporación de mecanismo de fortalecimiento de la legitimidad democrática del
poder constituido, la búsqueda de mecanismos de materialidad y efectividad de
la constitución y la eliminación de las sombras normalistas y por último la
desaparición definitiva del poder constituyente constituido o derivado.
Las Constituciones que
sustentan al nuevo constitucionalismo están cargadas de principios, pero no por
ello carecen de reglas, que posibilitan su aplicación para evitar el
nominalismo, evitando dejar la vigencia real de la Constitución en manos del
juez. El control concentrado de constitucionalidad es fundamental para este
enfoque, para garantizar la voluntad última del ordenamiento jurídico que es la
del constituyente. En consecuencia, la Constitución del nuevo
constitucionalismo es fuerte respecto al poder constituido y débil respecto al
poder constituyente, al ser el pueblo el sujeto de la historia que en cualquier
momento la puede modificar. La interpretación de la Constitución democrática
obedece necesariamente a criterios metajurídicos, porque apela a la voluntad
del constituyente.
Las Constituciones
latinoamericanas paradigmáticas de este modelo fueron precedidas por una
respuesta de activación social del pueblo mediante contiendas políticas
convencionales y transgresivas, como respuesta a la aplicación del modelo
neoliberal en los años setenta, ochenta y noventa, que fueron culminadas en los
procesos constituyentes.
La Constitución colombiana
de 1991 surge de una Asamblea Nacional Constituyente activada por la
movilización de la ciudadanía, donde fue relevante el accionar de los
estudiantes, que propusieron incluir en las votaciones de 1990 una séptima
papeleta expresiva de la voluntad de un nuevo pacto constitucional, ante la
violencia, exclusión social y falta de legitimidad.
La Constitución de la
república bolivariana de Venezuela es precedida por las revueltas sociales de
febrero 1989 (caracazo) símbolo del rechazo al gobierno de Marcos Pérez
Jiménez, punto crítico de la crisis económica y social del sistema político,
producto de la aplicación del modelo neoliberal, intento de golpe de Estado en
1992 y la deposición de Carlos Andrés Pérez, mismo que fue acusado de
corrupción años después; en 1998 el Movimiento V República encabezado por Hugo
Chávez plantea como plataforma electoral una asamblea constituyente; con el
triunfo electoral, el 25 de abril de 1999 se efectuó el referéndum consultivo
sobre el inicio del proceso constituyente, en julio de ese año se realizó la
elección de 131 delegados, y el 15 de diciembre de 1999 la nueva Constitución
se sometía a referendo, siendo aprobada por 70% de los votos.
En Ecuador, la crisis
económica y social se expresó en la renuncia sucesiva de tres presidentes: en
1997 es destituido Abdala Bucaram después de numerosas manifestaciones sociales
y marchas; en el año 2000 las protestas sociales se incrementaron, y CONAIE y
un sector militar derrocaron a Jamil Mahuad Witt; en 2005 marchas sociales que
involucraron a la clase media de quito (forajidos) depusieron a Lucio
Gutiérrez, en la elección de 2006 que ganó Rafael Correas Delgado, el 13 de
febrero de 2007, se consigue la aprobación para la consulta popular para un
constituyente; el 15 abril se aprobó la consulta con un 81.72%, el 30 de
septiembre de 2007 fueron electos 130 delgados a la asamblea constituyente; el
28 de septiembre se realizó el referendo aprobatorio en donde votó a favor
63.93% por la nueva Constitución.
En Bolivia, en el año
2000, se vivieron manifestaciones sociales conocidas como la guerra del agua,
que se repitieron en 2003 “guerra del gas” y se extendieron a varias ciudades
provocando la renuncia de Gonzalo Sánchez de Lozada y de Carlos Mesa Gisbert en
2005. En este mismo año llegaría al gobierno el Movimiento al Socialismo (MAS)
con un aval electoral de 53.7%, convirtiéndose en presidente Evo Morales Ayma;
su proceso constituyente no fue fácil al grado de que la convocatoria salió de
un órgano constituido no de la ciudadanía y existieron intentos de frenar el
mismo con acciones segregacionistas y autonomistas de algunos departamentos
(Santa Cruz, Tarija, Bando y Pandi), así como reclamos de capitalidad de Sucre,
ante una huelga del presidente de la república, sindicalistas y líderes
sociales se aprobó la misma, siendo el 25 de enero de 2009 la celebración del
referendo aprobatorio con una votación favorable de 61.43%.
A continuación se
resaltarán algunas peculiaridades de estas Constituciones, según Carlos Manuel
Villabella:
a) Alta presencia de principios,
valores y mandatos al Estado.
b) Novedosas presentaciones de los deberes del ciudadano.
c) Refrendo de numerosas vías de participación directa que impulsan un empoderamiento ciudadano.
d) Estructuración del poder político público más allá de la tripartiparticipación clásica.
e) Amplios derechos fundamentales (económicos, sociales y culturales).
f) Condena de formas de discriminación sutiles.
g) Configuración de novedosas figuras (derecho al agua).
h) Obligación del Estado de desarrollar políticas de acción afirmativa que permita la igualdad real de todos los derechos.
i) Protección a grupos en situación de desventaja.
j) Amplia protección de las minorías étnicas y los grupos originarios.
k) Eficacia directa de los derechos y justicialidad de todos.
l) Reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos.
m) La enumeración de derechos no niega otros inherentes a la persona humana.
n) Reconocimiento del protagonismo del Estado en el logro de objetivos sociales.
ñ) Regulación extensa de la constitución económica.
o) Supremacía constitucional.
p) Numerosas vías e instituciones garantistas de los contenidos constitucionales.
q) Consagración de políticas de integración regional sobre la base de la solidaridad, equidad, igualdad, respeto y complementariedad.
r) Participación del constituyente originario en el proceso de reforma de la Constitución, reconociéndosele iniciativa para activar el proceso, participar en la aprobación refrendo.
c) Refrendo de numerosas vías de participación directa que impulsan un empoderamiento ciudadano.
d) Estructuración del poder político público más allá de la tripartiparticipación clásica.
e) Amplios derechos fundamentales (económicos, sociales y culturales).
f) Condena de formas de discriminación sutiles.
g) Configuración de novedosas figuras (derecho al agua).
h) Obligación del Estado de desarrollar políticas de acción afirmativa que permita la igualdad real de todos los derechos.
i) Protección a grupos en situación de desventaja.
j) Amplia protección de las minorías étnicas y los grupos originarios.
k) Eficacia directa de los derechos y justicialidad de todos.
l) Reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos.
m) La enumeración de derechos no niega otros inherentes a la persona humana.
n) Reconocimiento del protagonismo del Estado en el logro de objetivos sociales.
ñ) Regulación extensa de la constitución económica.
o) Supremacía constitucional.
p) Numerosas vías e instituciones garantistas de los contenidos constitucionales.
q) Consagración de políticas de integración regional sobre la base de la solidaridad, equidad, igualdad, respeto y complementariedad.
r) Participación del constituyente originario en el proceso de reforma de la Constitución, reconociéndosele iniciativa para activar el proceso, participar en la aprobación refrendo.
Finalmente, existen
autores críticos de esta corriente constitucional, destacando a Pedro Salazar.
Octavio Osorio Gómez
Licenciado en derecho por la Facultad de Derecho, UNAM.
