Un empleado recibe la orden de su superior jerárquico
de abrir una cuenta de mensajería instantánea en línea –como puede ser whatsapp, el servicio proporcionado por Facebook o Yahoo Messenger-, utilizando
una plataforma de acceso público (es decir, no una herramienta web propia y
exclusiva de la empresa) a fin de entablar comunicaciones vinculadas con sus
labores. El empleado aprovecha el canal y hace uso de él para intercambiar
mensajes con su novia y hermano. El patrón se da cuenta de ello y, con ese pretexto,
despide al trabajador por haber utilizado recursos de la empresa para fines
personales.
La anterior no solo es una situación en la que muchos
de nosotros podemos vernos reflejados, sino que constituyen los hechos que dieron lugar a un caso resuelto el pasado 12 de enero por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos.
El rumano Bogdan Mihai Barbulescu adujo que las
comunicaciones por él sostenidas con su pareja y su hermano, en su horario de
labores y desde la fuente de trabajo, se encontraban protegidas por el derecho
a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. De ahí que a su juicio la
intromisión de su empleador en esas comunicaciones (al identificarlas y luego
presentarlas en juicio como prueba de las faltas incurridas por el empleado)
habría vulnerado sus derechos humanos, despojando al despido de legalidad.
En su resolución, el Tribunal concluyó que las cortes
rumanas no habían afectado los derechos fundamentales del despedido y, por
ello, su evaluación del actuar de la empresa había sido correcto. En sus
sentencias, los tribunales laborales rumanos se apoyaron sobre todo en el hecho
de que el patrón había hecho del conocimiento de su plantilla que el uso de
computadoras, copiadoras o teléfonos para uso personal se encontraba
“estrictamente prohibido”. A partir de esa regla, consideraron que la
vigilancia patronal de las comunicaciones de Barbulescu había sido legal, ya
que éste no podía contar con una expectativa de privacidad; habría resultado
también proporcional, ya que la intrusión se circunscribió a solo ocho días de
vigilancia una vez que el patrón tuvo conocimiento del posible abuso del
empleado y; finalmente, habría sido necesaria pues no había otro modo de
determinar si el trabajador infringió las reglas de la compañía.
Sin embargo, aunque la sentencia podría parecer clara y
hasta sencilla, es apenas un eslabón más en la construcción de un marco legal
que debe lidiar con más complejidades de las que se ofrecen a simple vista.
Como la opinión del juez disidente de la propia sentencia lo señala: las
fronteras entre la vida privada y la laboral son cada vez más difíciles de
trazar con precisión y “los empleados no abandonan su derecho a la privacidad y
a la protección de datos cada mañana a las puertas del centro de
trabajo”. La mayoría de las empresas no cuentan con reglas o políticas
respecto al uso de los equipos y las distintas clases de software, programas y
aplicaciones con los que se llevan a cabo sus actividades. Por ello, si un
mismo dispositivo (ya sea computadora o teléfono celular) puede utilizarse para
efectuar una pluralidad de funciones, en los hechos distinguir cada una de
ellas a efecto de separar cada una de sus consecuencias jurídicas no es tarea
fácil.
En nuestro país, por ejemplo, la Primera Sala de
nuestra Suprema Corte ha estimado que los servicios de mensajería instantánea
“deben quedar protegidos por el derecho fundamental a la inviolabilidad de las
comunicaciones privadas”.1 La eficacia de esta postura general
palidece al contrastarla con la realidad: si, como en el asunto europeo, la
aplicación de mensajería utilizada por un empleado para el ejercicio de sus
funciones puede ser usada también para comunicaciones no-laborales, ¿no podría
entonces el patrón asegurarse de que sus utensilios estuviesen siendo
utilizados solo para fines profesionales debido a esa inviolabilidad?
Para algunas compañías, poder revisar el contenido de
las comunicaciones de sus trabajadores y, en genera, vigilar todo aquello que
sus empleados hacen frente a una pantalla es un modo de asegurar que los instrumentos
de trabajo sean utilizados apropiadamente, que no puedan menoscabarse o ponerse
en riesgo sus sistemas o bases de datos, o que no se revelen secretos
comerciales o industriales, todos ellos fines legítimos. Del lado de los
empleados, encontrarse sujetos a semejante control y vigilancia reduce
enormemente su autonomía y los encierra virtualmente en una disciplina cuyos
efectos psicológicos difícilmente pueden calibrarse en su totalidad.
Encontrar un equilibrio a fin de proteger los intereses
de ambas partes, ante la vasta posibilidad de variantes que pueden presentarse,
es imposible a partir de generalidades. Para analizar cada caso en lo
particular, el organismo europeo Artículo 29 propone elaborar tests
al menos en cuatro rubros: transparencia, necesidad de las medidas, legitimidad
y proporcionalidad. Sin embargo, el incierto resultado de la aplicación de esos
enfoques dificulta la implementación de medidas concretas en las fuentes de
trabajo. Por ejemplo, el voto de disenso de la sentencia europea sugiere que
deberían introducirse reglas específicas y diferenciadas sobre el uso de
e-mail, mensajería instantánea, redes sociales y navegación en internet, algo
que se antoja francamente irrealizable en el corto plazo.
Lo anterior no quiere decir que no exista modo de
acercarse al equilibrio deseable, pero para que ello opere deben tomarse en
cuenta por lo menos los varios factores:
· Establecer si existe o no expectativa de privacidad
alguna en torno al uso de los equipos, sistemas o aplicaciones utilizadas en el
centro laboral, situación que debe hacerse constar en el contrato o en el
reglamento interior de trabajo.
· El tamaño y las características de la empresa.
Mientras una empresa trasnacional puede contar con recursos técnicos y humanos
robustos, una micro o pequeña empresa seguramente hará uso de herramientas
digitales al alcance público e, inclusive, podrá adoptar esa práctica cada día
más común conocida como “trae tu propio dispositivo” (o Bring Your Own Device
-BYOD- por sus siglas en inglés), mediante la cual cada participante hace uso
de sus propios equipos. Mientras que en el primer caso la expectativa de
privacidad puede ser nula, en el segundo sería imposible justificar una
intrusión patronal. En medio de ambos extremos, las posibilidades son amplias.
· Una perspectiva de costo-beneficio. Un servicio de
mensajería instantánea tiene prácticamente un costo cercano a cero; su uso por
sí mismo no desgasta un equipo de comunicación y, por el contrario, puede
contribuir enormemente al bienestar de cualquier empleado, quien puede así
conciliar su empleo con el cuidado de su familia, por ejemplo. Cerrar la puerta
en forma absoluta al aprovechamiento personal de esta clase de tecnología en el
ambiente de trabajo parece un contrasentido en un mundo cada vez más
interconectado.
Uno de los fines de nuestras normas laborales es el de
propiciar el trabajo digno, entendiendo por ello la Ley Federal del Trabajo
“aquél en que se respeta plenamente la dignidad humana del trabajador”
(artículo 2). Una regla general que permita a los patrones vigilar sin
cortapisas a sus subordinados es inaceptable en cualquier régimen democrático
que, como el mexicano, afirma que la protección de la dignidad de cada ser
humano es la piedra angular de su organización. Por ello, es indispensable
alejarnos de la comodidad de las respuestas estándares y estar siempre alertas
(patrones, trabajadores y juzgadores por igual) con el fin de alcanzar el mejor
de los equilibrios posibles.
Erick López Serrano. Maestro en Derecho y Tecnología
por la Universidad de Tilburg, Holanda.
