La historia de los
derechos sociales ha sido azarosa. A finales del siglo XIX, parecía imposible considerarlos como derechos frente a la omnipresencia de los derechos de
libertad. Al comenzar a constitucionalizarse a inicios del siglo XX, se les
consideró como meras normas programáticas, esto es, como algo a desarrollar cuando existieran recursos presupuestales para ello.
Superada esa etapa, se
consideró que si bien eran derechos plenos, no había sistemas adecuados para
garantizar su protección.
En los últimos años, ese obstáculo procesal se ha
superado al establecerse en los órdenes jurídicos de muy diversos países, los
medios eficaces para lograr su debida protección.
Si en nuestros días y
generalizadamente no existe un problema mayor en lo que hace al reconocimiento
y estatus de los derechos ni de sus medios de protección, ¿dónde radica el
problema para lograr el cabal cumplimiento de esos derechos sociales? Me parece
que en el entendimiento jurídico y social acerca de lo que los jueces en
general y los de carácter constitucional en particular, pueden y no pueden
hacer. En la existencia de un modo cultural de entender aquello que sí, y
aquello que no, pueden realizar. Como toda construcción cultural, se trata de
un contenido fabricado artificialmente y aceptado como natural. Se trata de una
construcción social con una aplicación particular a las normas jurídicas y
entendimientos políticos, por ser ahí donde generan sus mayores alcances.
Lo que le da sentido a la
falta de ejecución en la materia de derechos humanos de contenido social, es la
idea simultáneamente impuesta a y asumida por los jueces, de que ellos mismos
no pueden cumplimentarlos directamente mediante el otorgamiento de prestaciones
materiales a los particulares. Ello, por asumirse que conllevan la imposición
de acciones materiales a los correspondientes órganos estatales.
¿Qué hace, en efecto, que
ante una demanda bien planteada por una persona a la que se le ha violado un
derecho, por ejemplo, a la protección a la salud o a la educación, el juez no
decida condenar a una institución pública al otorgamiento de medicamentos o a
un espacio escolar? ¿Hay alguna disposición jurídica que lo determine? Desde
luego que no, pues en los ordenamientos jurídicos modernos existen
disposiciones que ordenan exactamente lo contrario.
Si la limitación no es
jurídica, ¿de dónde proviene? ¿Cuál es su fuente? Insisto que es cultural, al
asumirse que ese tipo de cosas no pueden hacerlas los jueces, pues ello
corresponde sólo al legislador o a la administración por ser “lo propio” de la
división de poderes, entendida desde luego como propuesta ideológica y no como
contenido constitucional. Al ser la limitación judicial de carácter cultural,
el modo de enfrentarla debe darse en ese mismo ámbito. Lo que parece necesario,
entonces, es desmitificar el límite o la construcción que hace parecer como
naturales, como lo único normal y hasta posible, las restricciones judiciales.
Al correr el velo de ellas, aparecerán otros problemas, los de fondo. El asunto
de la redistribución, de las cargas impositivas, de las decisiones
presupuestales, etc. Lo relevante es que se habrá llegado al tema de fondo; a
las formas de Estado y sus funciones, al verdadero y originario problema en el
que sin decirlo gravitamos desde hace décadas.
Podría decirse que
realizar ese trabajo crítico no es jurídico, pues las desmitificaciones al
derecho no corresponden ni a los juristas ni a sus operadores. Quien vea así el
problema, me parece, colabora con el proceso mismo de mitificación. El derecho
no pasa sólo por el entendimiento de las normas integrantes de un orden
jurídico, sino también del orden jurídico mismo. Si quienes trabajamos con el
derecho no somos capaces de identificar los mitos y supuestos de nuestro
quehacer, ¿a quién le corresponde? El avance de los derechos sociales y de los
derechos humanos en general, pasa por preguntarnos por lo que pueden hacer los
jueces, no como restricciones aparentemente jurídicas, sino como supuestos
aceptados como previos a ellas.
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia