Sin lugar a dudas, desde
hace ya unas décadas, la fecundidad y la maternidad han pasado a pertenecer al
“orden médico”. La concepción y la maternidad ya no dependen sólo del azar y de
la incertidumbre; dado los avances científicos y tecnológicos que sin duda han
mejorado de manera más completa las técnicas de reproducción asistida como
alternativas a problemas tales como la esterilidad, y existen otras técnicas
que resultaban inimaginables en su aplicación hasta hace poco tiempo.
Las
cuales dentro de las identificadas “maternidades intervenidas” surge la
maternidad subrogada, que dicho por la escritora Leila Mil Cardal constituye,
en la actualidad, uno de los temas bioéticos de relevancia en el debate público
en algunos países europeos; la aparición de estas nuevas tecnologías plantean
nuevos retos éticos y nuevas respuestas socioculturales para nuestros países
latinoamericanos.
El derecho a la
reproducción humana, señalado por Ingrid Brena Sesma, es toda aquella expresión
de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad, todo esto
reconocido dentro del artículo 4o. constitucional, el cual señala en uno de sus
párrafos: “Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e
informada sobre el número y espaciamiento de sus hijos…”, esto dado a que
quienes, en afán de dar continuidad a su genética, acuden a las modernas
técnicas científicas que les ofrecen la oportunidad de tener descendencia, en
vez de adoptar niños que les son ajenos. Por lo tanto, para desarrollo de este
tema, debemos partir de la primicia de la definición de la maternidad subrogada
y maternidad sustituta, por supuesto desde el punto de vista doctrinal y legal,
que señalan lo siguiente.
1. Definición doctrinal
Gestación subrogada: cuando una mujer recibe un embrión para llevar a cabo solo
el embarazo y posteriormente dar a luz.
Maternidad subrogada: cuando una mujer, además de llevar a cabo la gestación,
entregó su óvulo para la fertilización.
2. Definición legal (artículo 380 bis 2, fracciones I y II, del Código Civil de
Tabasco) Gestación por contrato subrogada: implica que la gestante sea
inseminada aportando sus propios óvulos y que después del parto entregue el
recién nacido a la madre contratante mediante adopción plena.
Gestación por contrato sustituta: implica que la gestante sea contratada
exclusivamente para aportar en su vientre un embrión obtenido por la
fecundación de gametos de la pareja o persona contratante.
En tal contexto, fue el
estado de Tabasco el primero en legislar, y a través de su Código Civil, que
regula tanto la maternidad subrogada como la sustituta, la reforma de 1997 opto
por sustentar los acuerdos de maternidad subrogada y sustituta bajo la figura
del contrato, sin embargo, en ese entonces el ordenamiento no especificaba las características
esenciales de tales convenios y no existía ningún apartado o reforma en la
sección de contratos del presente código. Lo que sí permitió fueron
modificaciones en lo referente a derecho de familia en lo que se refiere al
reconocimiento del derecho de los cónyuges a emplear cualquier método de
reproducción artificial para lograr su propia descendencia. Pero como tal,
generaba ciertas presunciones, una de ellas señalaba que cuando se trate de un
hijo nacido de una madre gestante sustituta, solamente podrá ser reconocido por
el marido de la pareja que haya realizado el contrato y no podrá nadie más
reconocerlo a menos que lo desconozca o por medio de sentencia ejecutoria
mediante juez, lo cual nos enmarca que protege al producto después de haber sido
concebido mediante método de reproducción artificial y reciba el reconocimiento
por parte de la ley.
Con el paso de los años y
dado los casos que se habían suscitado y que luego fueron del interés público
al ser dados a conocer ante los distintos medios de comunicación por ciertas
lagunas y que el legislador de aquel entonces no pude prever, fue en 2015 que
la LXI Legislatura del Congreso de Tabasco emitió una serie de reformas a los
artículos comprendidos del 380 Bis 1 al Bis 7 del Código Civil para regular de
manera específica los conceptos de maternidad subrogada y sustituta, esto con
la finalidad de generar desde requisitos más específicos para la realización de
dichos contratos, hasta buscar que la ley genere las mejores condiciones para
las mujeres que se sometan a realizar este medio de reproducción, en concreto
en el aspecto económico de la mujer gestante y, una vez que se haya dado la
concepción del producto, este podrá ser otorgado a los padres contratantes
mediante la figura de la adopción plena promovido y mediante sentencia
ejecutoria de juez competente.
Recientemente, la Suprema
Corte de Justicia de La Nación dio entrada a una acción de inconstitucionalidad
promovida por la Procuraduría General de la República en uso de la facultad que
le otorga el artículo 105, fracción segunda, inciso I) de nuestra carta magna,
basado en los argumentos que los legisladores locales rebasaron las esferas de
las leyes federales dado que los medios de reproducción artificiales son
regulados por la ley general de salud, otro aspecto señalado en la acción
promovida es que violenta el interés superior del menor con el derecho de no
ser separado de su madre biológica quien, como marca la constitución, ejerza
sobre él la patria potestad al existir la incapacidad o muerte de alguno de los
padres contratantes. Asimismo, la mujer que participe como gestante no podrá
realizar dicho método si estuvo antes embarazada o que haya participado más de
dos veces en ese procedimiento, al igual que no se enmarca bajo cuál contrato se
someterá la realización de dicho procedimiento, toda vez que la ley enmarca que
puede llegar a hacerse mediante contrato de prestación de servicios o contrato
de arrendamiento.
En el marco de la
celebración del Día Internacional de la Mujer, la agrupación Unidos por la
Diversidad y Salud Sexual (TUDYSEX) señaló que presentaron ante las instancias
legales federales seis juicios de amparo en contra de las reformas hechas al
Código Civil de Tabasco, referentes a la maternidad subrogada, puesto que
resultan violatorias del artículo 4o. constitucional, dado que los discrimina a
poder utilizar los presentes métodos señalados, pero ¿por qué se sienten
discriminados? es simple: el Código Civil del Estado de Tabasco señala en su
artículo 399, fracción I, dentro del capítulo de la Adopción Plena, el
impedimento encontrado y de la cual hace sentirse excluida la agrupación
TUDYSEX, señalando lo siguiente:
Adopción
Plena
Artículo 399 (Requisitos)
Para que la adopción plena tenga lugar se requiere:
I. Que los adoptantes sean un varón y una mujer casados entre sí o que vivan
públicamente como marido y mujer, sin tener ningún impedimento para contraer
matrimonio entre sí;
Sin lugar a dudas que es un tema bastante interesante y complejo a su vez, ya
que al no existir estados de la República que regulen este método y plasmado
dentro del marco jurídico de Tabasco, no se encuentra dentro del mismo el sello
de la opinión médica, el cual no podemos dejar pasar de desapercibido dado que
el legislador puede plasmar la opinión jurídica y su forma de interpretar la
ley ante los órganos jurisdiccionales competentes, pero de fondo no resuelve
las grandes lagunas jurídicas existentes aun y que la última reforma no
contempló la definición del contrato que deberá regular la utilización de
cualquiera de los dos métodos, así como se haya legislado en aras de
salvaguardar la integridad física y mental de la madre gestante, y la
vehemencia de los derechos humanos de la misma. Es un tema que aún necesita ser
debatido y discutido en diversos aspectos, asimismo, sin duda, requiere de más
estudio, y que con el paso del tiempo muchos estados del país e incluso de
otros países incorporarán en sus respectivos marcos jurídicos estos
procedimientos, dado los grandes avances que va originando la medicina y que
sin lugar a dudas la legislación en este tipo de temas le dan el toque de
vanguardia a nuestro sistema jurídico en Tabasco.
Ernesto Alonso Tosca
Licenciado en Derecho Corporativo por la Universidad Autónoma de
Guadalajara
Guadalajara