Dadas las penurias de un control judicial represivo de reformas constitucionales y tratados internacionales, advierto la necesidad de
realizar algunos ajustes en pro de un sistema asequible a nuestro entorno,
donde retomemos el debate respecto de la viabilidad de incluir un control
preventivo en esas materias, sin soslayar aspectos sustantivos como los límites
al órgano reformador de la Constitución y otros presupuestos básicos e
importantes para lograr un control judicial o administrativo eficaz. Comparto mi punto de vista.
DISTINCIÓN ENTRE PODER CONSTITUYENTE Y
PODER CONSTITUIDO
Siempre he dicho que sin presupuestos esenciales no se
obtiene progreso, sino golpes de suerte. En ese sentido, resulta elemental que
nuestros jueces y legisladores comprendan y reafirmen la distinción entre poder
constituyente y poder constituido, y acepten la existencia de límites en el
actuar del segundo respecto al primero.
Los órganos del Estado podrán asumir con mayor responsabilidad el conjunto de competencias que la propia Constitución les otorga si asumen la idea central de restricción en el ejercicio del órgano reformador de la Constitución, consistente en que su competencia es concedida, no originaria, e imposibilitada para ir más allá de lo que la asamblea constituyente deseó; así, al reformador corresponde actualizar, cuando sea necesario, el contenido constitucional en pro de los principios recogidos por el constituyente y cualquier atentado a ello propicia la nulidad de su actuar.
La doctrina se ha encargado no sólo de diferenciar el
órgano constituyente -poder originario- del órgano constituido -poder
concedido- sino también de señalar los tipos de límites existentes para regular
su ejercicio, aspectos que analizo con base en las teorías de Karl Loewenstein
y Carl Schmitt, mismas que, en conjunto y para efectos académicos, permiten
entrelazar contenidos en aras de restringir la creatividad usada por los
astutos de la legalidad para eludir la esencia del límite. Mi intención es
advertir la obsoleta figura del poder constituyente permanente, pues si bien
hay poder constituyente y poder constituido, lo cierto es que el primero es
autónomo -más no arbitrario- y, el segundo, dependiente de los límites formales
que al respecto el constituyente le atribuye.
Ahora, es absurdo opinar que el poder constituido tiene
facultades iguales a las de un poder constituyente que -al parecer- no ostenta
límites o restricciones, sin embargo, no debemos olvidar que en realidad se
trata de un poder reformador que no debe invadir la esfera competencial de una
asamblea originaria o constituyente, siendo errónea la pretensión de algunos
países, como México, de considerar que el debate legislativo no ostenta límites
en la creación de una reforma o nueva Constitución, pues desconoce una serie de
restricciones formales y de fondo en la adopción de una norma, reforma o nuevo
Documento Base.
LOS LÍMITES AL PODER CONSTITUIDO
Aceptada la diferencia entre el poder hacer y el poder
ejecutar, en armonía a lo brevemente reseñado, expongo algunas categorías de
restricción que, al ser combinadas, hacen más contundente su existencia, donde
los límites, contornos o restricciones, pueden estar en la Constitución o en el
contenido del bloque o marco de constitucionalidad.
Cito algunos ejemplos:
EXPRESO
Enunciado que la propia Constitución prevé como tal en
su texto, preámbulo o Ley Orgánica de reforma. La restricción puede ser
absoluta, parcial, relativa o temporal.
a) Absoluto
Es límite expreso de tipo absoluto cuando el propio
texto constitucional no admite modificación alguna a esa parte de su contenido
que se considera importante, en cuyo caso sólo podrá reformarse mediante una
asamblea constituyente y no a través de un órgano reformador ordinario.
Históricamente, la Constitución federal mexicana de
1824 imposibilitó reformar los artículos que reconocían la libertad e
independencia de la nación mexicana, su religión, forma de gobierno, libertad
de imprenta y la división de los poderes de la Federación y de los Estados.
Otra muestra de límite expreso se observa en el
artículo 79, inciso 3), de la Constitución Alemana, que dispone: “No está
permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la
organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de
los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y
20”.
Los artículos 1o y 20 refieren, respectivamente, la
protección e intangibilidad de la dignidad humana y la aplicación directa de los
derechos como obligación de todo poder público; el reconocimiento de los
derechos humanos como inviolables e inalienables y fundamento de paz y de
justicia en toda comunidad humana (artículo 1o); la forma de gobierno
republicana, federal, social y democrática; que todo poder del Estado emana del
pueblo, el cual a su vez lo ejerce mediante elección y por los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial; que el legislativo está sometido al orden
constitucional y el ejecutivo y el judicial a la ley y al derecho; y la
posibilidad de resistencia contra cualquier orden que intente eliminar el
sistema alemán (artículo 20)7.
De igual forma, la enmienda al artículo 29
constitucional de junio de 2011 adoptó un límite expreso de tipo absoluto que
impide restringir o suspender los derechos referentes a la no discriminación,
al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad
personal, a la protección de la familia, al nombre, a la nacionalidad, a la
niñez, a los derechos políticos, a las libertades de pensamiento, conciencia y
de profesar creencia religiosa alguna, al principio de legalidad y
retroactividad, a la prohibición de la pena de muerte, de la esclavitud, de la
servidumbre, de la desaparición forzada y de la tortura.
b) Parcial
Es límite parcial si el contenido de la Carta Magna
permite su reforma a partir de un procedimiento especial o dificultado, tal es
el caso de España o México, cuyos documentos supremos permiten la modificación
constitucional a partir de un procedimiento complejo de reforma, siendo más
rígido el modelo español, pues la nación mexicana siempre desnaturaliza el
procedimiento “dificultado” de enmienda para alcanzar su propósito, mientras
que los legisladores españoles dejan su función tan pronto como sean adoptadas
las reformas que proponen, medida que evita la ociosidad de enmendar el texto
de la Carta Magna: por todo y para todo.
c) Relativo o temporal
Es límite relativo aquél que se encuentra vinculado a
una cuestión circunstancial o de tiempo, en cuyo caso, el texto podrá ser
modificado hasta en tanto pase la urgencia o periodo por el cual se impide su
enmienda. Ese tipo de restricción se relaciona con una de naturaleza expresa y
de carácter parcial, pues ambas admiten la modificación de ciertos principios
constitucionales, pero al tenor de reglas complejas en relación con las
comúnmente usadas para reformar ciertas partes de su texto, lo cual no es
incompatible a su existencia.
Un ejemplo de límite temporal lo tuvimos en la Séptima
Ley de las Bases Constitucionales de 1836, misma que impidió la variación de su
contenido hasta en tanto pasaran seis años contados a partir de su publicación,
lo cual configuró un límite expreso de tipo temporal9, periodo en el cual
también resulta absoluto.
Otro caso se encuentra en el artículo 169 de la
Constitución Española vigente, mismo que determina:
“No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo
de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116”.
Dicho precepto regula los estados de sitio o de excepción, cuya declaración
impide reformas a la Carta Magna en aras de salvaguardar a la población de
algún tipo de presión en la toma de decisiones o en detrimento del Estado.
IMPLÍCITO
Este presupuesto también puede ser absoluto, parcial o
relativo. Su existencia emana de la lógica comprensión del texto
Constitucional, el cual no requiere de una redacción prohibitiva expresa para
evitar que el órgano reformador entienda que la protección a la vida ante una
falta literal de reconocimiento, genera un límite de naturaleza tácita, de tipo
sustancial y de contenido absoluto.
Así lo establece la propia Convención Americana cuando
recoge la existencia de derechos humanos implícitos, mismos que no podrán ser
violados alegando su inexistencia expresa,10 pues sin vida no puede haber
ejercicio de derechos y libertades.
En ese sentido, México reconoce que el derecho a la
vida y a conocer la verdad son derechos humanos implícitos, mismos que, pese a
no estar expresamente contemplados en el nivel constitucional, son respetados a
título de presupuestos básicos para ejercer derechos y la libertad de expresión
e información.
SUSTANCIAL
Este lineamiento permite analizar si el contenido de una
reforma constitucional es acorde a los principios y valores previstos en la
Carta Magna, es decir, no sólo acorde a un límite expreso o implícito
procedimental, sino también al conjunto esencial de la norma. La característica
de substancial se da en un estudio de fondo, por lo que si la enmienda
trasgrede el contenido de la Norma Base, el tribunal u órgano que conozca del
reclamo deberá declararla anticonstitucional. La valoración de un límite
sustancial implica tener en cuenta el orden jurídico interno y los derechos de
fuente internacional.
FORMAL
Se trata del límite o restricción más común en la
práctica constitucional, se usa en países que no desean entrar en conflicto con
el órgano legislativo, debido a que el juez no analiza el contenido de la modificación
propuesta y sólo revisa si hubo o no apego al procedimiento o ley de reforma.
En México, la Constitución puede ser modificada con el
voto de las dos terceras partes de los individuos presentes en el Congreso de
la Unión, siempre y cuando sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de
los Estados.
La violación a un límite formal puede ser reclamada en
países como Argentina, Bolivia y Colombia, pero en México ¡ya no!
INTERNACIONAL
Otro límite expreso, absoluto, relativo, temporal o
implícito se encuentra en el contenido de un documento normativo con nivel
igual o superior a la Norma Suprema o de fuente internacional, por ejemplo, el
artículo 3o de la Convención Americana -tratado con nivel igual a la
Constitución mexicana- que prohíbe el restablecimiento de la pena de muerte
cuando el Estado la abroga en forma posterior a la ratificación de ese tratado,
sin soslayar el tema de los derechos tácitos o implícitos.
