Una de las tareas más
complicadas para las autoridades de competencia es conseguir evidencia directa
de los acuerdos colusivos, también denominados “cárteles económicos”. Lo
anterior, toda vez que los participantes de este tipo de acuerdos suelen estar
conscientes de la ilegalidad de sus actos y, por ende, tratan de esconder
cualquier prueba que pueda incriminarlos.
La utilización de pruebas
indirectas, también denominadas “evidencia circunstancial”, ha demostrado ser
muy efectiva para asegurar la investigación y sanción de cárteles económicos en
varios países. La evidencia indirecta puede incluir todo tipo de elementos
de convicción incluyendo sin duda la evidencia de comunicación, prácticas
facilitadoras y la evidencia económica.
Aun cuando la evidencia
circunstancial puede utilizarse de forma complementaria a la evidencia directa,
en algunos casos, cuando ésta última no existe, las pruebas indirectas
constituyen la única forma al alcance las autoridades para probar la existencia
de estas conductas al permitir la adminicularse permiten generar la convicción
necesaria para sancionar.
A nivel internacional, han
sido tanto las autoridades administrativas como las judiciales, quienes han
establecido los criterios para determinar la validez de las pruebas indirectas
en las investigaciones de competencia. El caso mexicano no ha sido la
excepción. A partir del reciente caso resuelto por la Suprema Corte de
Justicia, el máximo tribunal no sólo ha reconocido su importancia y validez,
sino también estableció principios que deben orientar la utilización y
valoración de este tipo de herramientas de investigación por la autoridad.
Antecedentes de la
investigación IO-003-2006
La extinta Comisión
Federal de Competencia (CFC) investigó de oficio la posible colusión entre
empresas farmacéuticas para establecer, concertar y coordinar posturas en
licitaciones públicas convocadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social
(IMSS). La investigación se concentró en el análisis de las licitaciones para
la compra de insulina humana, así como en aquellas orientadas a la compra de
sueros y soluciones electrolíticas, realizadas entre 2003 y 2006. La investigación
se originó a partir de información que el mismo IMSS proporcionó de la cual se
observaba la existencia de ciertos patrones de posturas similares y precios
elevados.
Durante la investigación,
la evidencia económica presentada por la CFC consistió en demostrar que:
Las posturas ganadoras
eran siempre las mismas, lo que cambiaba era el nombre de la empresa ganadora.
Los contratos asignados se
concentraron en los laboratorios coludidos y, en algunos casos, sus participaciones
eran prácticamente las mismas.
Los promedios anuales de
las posturas de 2003 a 2006 eran casi iguales y sólo cambiaron ante la entrada
de un nuevo competidor o ante la consolidación de las licitaciones.
Las posturas ganadoras
cumplieron con un patrón en el que la postura ganadora era igual entre los
competidores. Lo mismo pasó en las posturas perdedoras. Las posturas ganadoras
sólo variaban 1.5%, aprovechando la asignación múltiple.
Los laboratorios
presentaban altos márgenes de ganancia que les permitían ofrecer posturas más
competitivas; sin embargo, no lo hicieron pese a conocer las posturas
anteriores de sus competidores.
Los patrones de posturas y
los resultados de las licitaciones no reflejaban un intento por competir, por
el contrario, la explicación razonables es la existencia de un acuerdo
colusorio para obtener ganancias mayores a las que se hubieran obtenido de
actuar de forma independiente y competitiva.
Adicionalmente, la
Comisión probó la existencia de canales de comunicación bien desarrollados
entre los laboratorios participantes con base en la siguiente evidencia:
Ciertos directivos
identificados en la investigación acordaron el precio con el que participarían
en las licitaciones convocadas para estos productos;
Estos directivos se conocieron
y coincidieron en las reuniones de la Comisión de Abasto al Sector Público de
la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica (CANIFARMA), en las que
participaban activamente y los empleados de la
empresa, quienes tomaban decisiones o influían en la definición de posturas, se
comunicaron constantemente vía telefónica. Se evidenció que el volumen y
frecuencia de llamadas crecía en períodos cercanos a la apertura de las
licitaciones.
De acuerdo con la
Comisión, el patrón de comportamiento en estas licitaciones no podía ser
resultado de un comportamiento independiente, sino que revelaba necesariamente
la existencia de una coordinación para incrementar artificialmente los precios
y distribuir los contratos entre las empresas.
Adicionalmente, esta
coordinación entre los competidores se vio favorecida por ciertas condiciones
estructurales de mercado, tales como: la homogeneidad de los bienes licitados,
la frecuencia de las convocatorias, la asignación de un contrato entre
múltiples participantes, reglas de licitación que facilitaban la estabilidad,
barreras a la entrada y el intercambio de información entre las empresas
involucradas.
Con base en lo anterior, y
después de un procedimiento seguido en forma de juicio, en 2010, el Pleno de la
CFC resolvió que los emplazados eran responsables de cometer y participar
directamente en la práctica monopólica absoluta prevista en el artículo 9°,
fracción IV de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) vigente hasta
2014.
En consecuencia, a los
integrantes del cártel se les impuso en total una multa por 150 millones 679
mil pesos.
Reconocimiento de la
validez del análisis económico por la Suprema Corte de Justicia
El pasado 8 de abril de
2015, la Suprema Corte confirmó la legalidad de la resolución que emitió la CFC
en 2010, en contra de diversas empresas por cometer prácticas monopólicas
absolutas.
En primer lugar, la Corte reconoció la complejidad para la autoridad
de competencia de encontrar pruebas directas y la importancia de la evidencia
indirecta. En segundo lugar, la Corte validó el uso de pruebas indirectas
en materia de detección de prácticas monopólicas absolutas. Un precedente muy
importante para el futuro de la competencia económica en el país.
La información que se
desprende del análisis económico que llevó a cabo la autoridad responsable es
clara en evidenciar aunque sea de manera indirecta pero válida, la existencia
de un acuerdo colusorio entre agentes económicos competidores entre sí,
respecto de licitaciones, pues sin justificación económica razonable, se
advierte la existencia de un patrón de posturas […][El subrayado es propio]
La Suprema Corte también
reconoció que “el hecho de que sea prácticamente imposible recabar pruebas
directas, no excusa a la autoridad responsable de la obligación de demostrar
plenamente la conducta a sancionar, aunque sea a través de presunciones […]” Para
lo anterior, la Corte reconoce la trascendencia de que la valoración de las
pruebas se realice de forma conjunta y adminiculada del análisis económico y
otro tipo de evidencia, como es el de las comunicaciones entre los laboratorios
investigados.
Conclusiones
Ante la complejidad, y en
algunas ocasiones la imposibilidad, de encontrar evidencia directa sobre los
cárteles económicos, el uso de evidencia indirecta resulta fundamental para la
detección y sanción de estas conductas por parte de las agencias de
competencia.
Los análisis económicos,
que son una especie de prueba indirecta, han sido reconocidos por las agencias
de competencia y los tribunales, como válidas para demostrar la existencia de
cárteles económicos.
Las recientes resoluciones
de amparos en revisión derivados del caso de colusión en licitaciones de sueros
e insulinas en el IMSS, resueltos por la Corte, representan un gran avance en
la política de competencia del país. A través de sus resoluciones, la
Suprema Corte ha reconocido la validez del análisis económico, en conjunto con
otro tipo de evidencia indirecta, como fueron las comunicaciones entre los
competidores, para probar la existencia de prácticas monopólicas absolutas.
Este caso fortalece a la
autoridad de competencia y las herramientas que tiene a su alcance, pero
también la invitan a actuar con precaución y dar la mayor solidez posible a su
análisis.
Carlos Mena Labarthe.
Titular de la Autoridad Investigadora de la COFECE.
