La genealogía convencional
de la dogmática jurídica se extiende hasta sus raíces medievales: el ius
civile (derecho civil) de los glosadores. Sin embargo, como la mayoría de
las genealogías convencionales, ésta sólo cuenta parte de la historia. El ius
civile de los glosadores, un antecedente de la dogmática jurídica moderna, reconocido y estudiado desde hace tiempo, aportó un modelo de inquisición
normativa que –por razones que explico en el capítulo 1– denomino el “modelo de
la revelación”.
Este modelo es el que corresponde a la descripción de la
dogmática jurídica que nos ofrece Tamayo. Una mirada atenta, sin embargo, pone
en evidencia que el modelo de la revelación no agota ni las suposiciones
subyacentes, ni los métodos que se despliegan en la dogmática jurídica
contemporánea.
Existe otro modelo de inquisición normativa que le da forma a la dogmática jurídica y que también encuentra sus raíces en el pensamiento
medieval: en la teología moral de Tomás de Aquino.
A este segundo modelo, lo
denomino el “modelo de la creación”. La diferencia clave entre ambos modelos se
encuentra en su enfoque: el de la revelación se concentra en los textos normativos
a los que se les atribuye autoridad incontestable; y, el de la creación, en la
“naturaleza” de las cosas, articulada en doctrinas jurídicas.
La versión simplista de la
relación convencional de la historia del pensamiento jurídico mexicano diría
algo así: el resurgimiento en el norte de Italia del derecho romano imperial a
fines del siglo XI, produjo una clase de juristas académicos profesionales que,
a través de las universidades, se extendió por toda Europa y, después, a
América. Durante los subsecuentes ocho siglos, estos juristas desarrollaron una
disciplina académica para estudiar el derecho, el ius civile, inspirado
directamente por la jurisprudencia romana.
En el siglo XIX, la Ilustración se
manifestó en el campo del derecho mediante la elaboración de códigos, los
cuales sistematizaron y actualizaron las costumbres jurídicas y el trabajo
doctrinal de los siglos anteriores, y substituyeron así a los textos jurídicos
del tardío Imperio romano como objeto de estudio. Esta substitución fue
resultado del movimiento conocido como “codificación”, que surgió en la Francia
revolucionaria, se extendió por toda Europa y alcanzó a una América Latina en
proceso de construcción con particular vigor. En torno a estos códigos
(paradigmáticamente, el Código Civil francés) se desarrollaron
diferentes corrientes de interpretación (destacan la francesa, obsesionada con
los textos; y, más tarde, la alemana, obsesionada con la historia) que
contribuyeron a formar la práctica contemporánea conocida como dogmática
jurídica –una disciplina común y compartida en los países de “derecho
romano−canónico”–. México, entre ellos, se puso al corriente con la
codificación al cierre del siglo XIX y desarrolló su propia doctrina para
explicar la legislación específicamente nacional a lo largo del XX.
A esta genealogía
contrapongo una narrativa mucho menos secular y mucho menos lineal. En primer
lugar, procuro contribuir a la genealogía convencional subrayando la dimensión
religiosa de la obra de los glosadores. Sostengo que su trabajo compartía
características y supuestos con otra ciencia medieval, que gozaba de mayor
autoridad: la teología (dogmática). En segundo lugar, subrayo la importancia
metodológica e institucional del derecho canónico, la disciplina medieval que
–de la misma forma que el derecho civil estudiaba textos romanos– estudiaba los
textos jurídicos autoritativos de la Iglesia católica. Es precisamente por el
enorme peso que el derecho canónico y, sobre todo, la teología dogmática
tuvieron en la construcción de éste modelo de inquisición normativa, que le
denomino “de la revelación”.
Pero quizá el argumento
más importante es que la dogmática jurídica contemporánea proviene de dos
modelos de inquisición normativa, no de uno. A partir del siglo XVI se
desarrolló un modelo alternativo y complementario de inquisición normativa –el
modelo de la creación– a partir de la teología moral. Los orígenes de este
modelo se encuentran en la obra de Tomás de Aquino, sobre la que se construyó
después la llamada Escuela de Salamanca. Ambos modelos fueron trasplantados a
las Américas con la colonización española en el siglo XVI. Del siglo XVI al
XIX, cada uno de estos dos modelos se desarrolló en un entorno académico
distinto, y cada uno fue desplegado por grupos sociales distintos, aunque relacionados.
Estas tradiciones paralelas se colapsaron una con la otra durante el siglo XIX
con la llegada de la codificación y la secularización: la teología moral y el
derecho canónico fueron marginados después de la separación del Estado y la
Iglesia a mediados del siglo XIX, lo que permitió a los civilistas ocupar todos
los espacios profesionales del gremio jurídico. Sin embargo, en lo que parece
un giro irónico del destino, la emulación de la codificación europea en la
segunda mitad de ese mismo siglo, entrelazó la disciplina jurídica emanada del
modelo de la revelación, para entonces pretendidamente secular, con los
vestigios de la teología moral: los códigos europeos importados a México habían
absorbido las doctrinas desarrolladas por la teología moral utilizando el
modelo de la creación. Cuando las doctrinas forjadas usando el modelo de
la creación fueron incorporadas a los textos que usaban los juristas decimonónicos,
los dos modelos (creación y revelación) se entrelazaron íntimamente, ya que el
estudio de textos conforme al modelo de la revelación requería ahora del
conocimiento y del uso de un aparato doctrinal desarrollado bajo el modelo de
la creación. Para principios del siglo XX, los dos modelos se habían fusionado
con calzador: sin producir una síntesis real y a la vez sin posibilidad real de
separarse.
[…]
Dominando el trasfondo de
este trabajo se encuentra la idea de “un modelo conceptual del orden” expuesta
por Paul Kahn (1992: 211−212). En las páginas del texto Legitimacy and
History, Kahn explica un modelo conceptual del orden como “un patrón
organizador del pensamiento” y lo ubica en “algún lugar entre lo que Thomas
Kuhn denomina paradigma y lo que Michel Foucault denomina un episteme”. Entiende
a estos dos “respondiendo a la observación fundamental de que los parámetros
dentro de los cuales se organiza y explica la experiencia cambian a través del
tiempo”, lo que nos lleva a la idea de que “para hablar de la historia del
conocimiento, se necesitan modelos a gran escala con los cuales medir semejanza
y diferencia”. Su modelo conceptual del orden también “responde a esta
misma necesidad”.Sin embargo, Kahn toma distancia de Foucault o Kuhn y coloca
su idea de modelos conceptuales del orden “más cerca de la idea kantiana de la
categoría”, en cuanto “no comparten el carácter contingente” del paradigma o
del episteme, que “no puede separarse del patrón del ejercicio histórico en el
que están insertos”.
[Los modelos conceptuales
del orden] son marcos de pensamiento disponibles constantemente. Dan forma a la
experiencia ordinaria antes de ofrecer una estructura para la explicación
teórica. Los modelos mismos no dependen de la experiencia histórica; la hacen
posible. Por consiguiente, no le pertenecen a, ni son producto de, la teoría
esotérica. No dependen de avances en las ciencias ni en la teoría del
conocimiento. […] Los modelos […] están enraizados en los lugares comunes de la
vida diaria. La teoría enriquece a estos modelos al construir sobre sus
parámetros y al explicar cómo es que operan en ciertos contextos (Kahn, 1992:
211−212).
Aunque los modelos
conceptuales del orden hacen posible la experiencia, no sus resultados, me
interesa mucho la práctica histórica en la que se incrusta el pensamiento
jurídico. Por ende, dedico una parte considerable de cada capítulo para
intentar entender el contexto en el que vivieron y laboraron los juristas que
estudio. De hecho, creo que los resultados sustantivos de las inquisiciones
normativas normalmente responden precisamente al contexto social y político de
los juristas, y no son el resultado de su metodología o de su modelo conceptual
del orden (los mejores ejemplos de ello se encuentran quizá en el capítulo 2).
Sin embargo, también creo que el pensamiento jurídico se ha desarrollado así
para separar las dimensiones social y política de su forma de entender el
mundo, de sus preocupaciones sustantivas. Para entender el pensamiento jurídico en
sus propios términos, el modelo conceptual del orden de Kahn es más apropiado
que, por ejemplo, el paradigma de Kuhn. Además, como lo muestra la obra del
propio Kahn, entender el modelo conceptual del orden que informa el pensamiento
jurídico no nos impide entender, simultáneamente, al contexto en que se
desarrolla ese pensamiento jurídico.
Presentar el contexto social,
institucional y político de los juristas, y, a la vez, examinar su obra en sus
propios términos, nos permite entender tanto el contexto en el que el
pensamiento jurídico se desarrolla, como el modelo conceptual del orden a
través del cual se desarrolla. Resulta más útil yuxtaponerlos para entender uno
a la luz del otro, y no tratar de entender uno en función del otro.
Como a Kahn, me interesa
la formulación del pensamiento que da forma a la experiencia al “definir las
preguntas acerca del fenómeno, y demarcar […] los límites de lo que puede
considerarse como una respuesta” (Kahn, 1992: 212). Me interesan porque “[…]
los términos dentro de los que se da el desacuerdo los establecen las
similitudes subyacentes” (Ibíd.). La investigación que dio pie a este
libro surgió precisamente de uno de estos desacuerdos: ¿qué significa el papel
de “tribunal constitucional” para la Suprema Corte de México a principios del
siglo XXI? Preguntas como ésta exigen respuestas cuando nuestra judicatura está
en pleno proceso de despertar de un sueño centenario. De hecho, creo que México
enfrenta ya preguntas más profundas acerca de su idea de lo que es el derecho y
de la función de instituciones jurídicas en el futuro inmediato. Construiremos
respuestas para tales preguntas a través de un modelo conceptual del orden. Si
hemos de forjar las mejores respuestas posibles, debemos entender claramente
las limitaciones bajo las cuales operamos. Más que nada, espero con éste texto
contribuir a entender nuestras limitaciones, con la esperanza de que, quizá,
entendiéndolas podamos construir respuestas más útiles dentro de ellas y, en un
descuido, superar alguna.
Alejandro Madrazo Lajous.
Profesor investigador de la División de Estudios Jurídicos del CIDE.
