Esta es una apreciación
crítica del proyecto de sentencia del ministro Zaldívar. No es, sin embargo,
una oposición a la posibilidad de que en las capacidades de una persona esté
consumir mariguana para su recreación.
Mi crítica se dirige a la
inconsistencia que presenta el proyecto en su estructura argumentativa. A mi
juicio, no corresponde el entendimiento que presenta sobre los derechos o las
libertades de una persona, con la forma en que propone protegerlas.
En
concreto, el problema reside en cómo concibe la función de las autorizaciones
administrativas en la regulación de las libertades; de tal manera, que el
proyecto contradice su propio entendimiento de los derechos y su raíz liberal.
Lo anterior, conduce al proyecto a una solución que modifica implícitamente la litis,
administrativa en un inicio y penal al final. Asimismo, y en descargo del
proyecto, el caso es una muestra de las limitaciones que la estructura del
amparo y del razonamiento judicial, en general, tienen para formular soluciones de política pública.
El proyecto propone
amparar a cuatro quejosos, todos ellos (***)personas físicas, para el efecto
que la Comisión Federal de Prevención de Riesgos Sanitarios (COFEPRIS) otorgue
autorización para la siembra, cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento,
posesión, transporte, empleo, uso y, en general, todo acto relacionado con el
consumo lúdico y personal de marihuana por los peticionarios, excluyendo
expresamente los actos de comercio, tales como la distribución, enajenación y
transferencia de la misma.
a) La cannabis y el
derecho al libre desarrollo de la personalidad
En una interesante
formulación de los argumentos de los quejosos, el proyecto considera que el
reclamo puede frasearse como una expresión del derecho humano al libre
desarrollo de la personalidad. Tal derecho, desde la perspectiva liberal (esto
debe ser subrayado), concierne a la libre decisión de la persona. Recurriendo a
la expresión de Garzón Valdés, forma parte del “coto vedado”, es decir, del
ámbito de decisiones propias de la autonomía de la voluntad de una persona. Tal
libertad debe ser preservada de intervenciones externas “paternalistas” del
Estado, “que cree saber mejor que las personas lo que conviene a éstas y lo que
deben hacer con sus vidas”. Puede decirse que este derecho supone “la
proclamación constitucional de que, siempre que se respeten los derechos de los
demás, cada ser humano es el mejor juez de sus propios intereses”. Así, al ser
una decisión autónoma, sólo le concierne a la persona; es propia de su
privacidad. Las intervenciones basadas, continúa en el proyecto (página 26), en
fines perfeccionistas no encuentran protección constitucional, pues el Estado
no puede exigir a las personas que se conduzcan de acuerdo a un determinado
modelo de virtud.
A partir de lo anterior,
procede a analizar “si la intervención legislativa persigue una finalidad
constitucionalmente válida y, en caso de que se supere esa grada del
escrutinio, se analice si la medida supera sucesivamente un análisis de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido”, aclarando que el
examen solamente comprende el “sistema de prohibiciones administrativas”, sin
comprender a las normas penales debido a que no fueron impugnadas en el amparo.
Es decir, al no ser reclamadas por los quejosos, el tribunal no puede
examinarlas.
El proyecto analiza si las
prohibiciones para actividades con fines lúdicos atienden al cumplimiento de
los fines de salud y el orden público. Luego de repasar la literatura sobre el
tema, concluye que el consumo de mariguana tiene un impacto menor que el que
pudiera tener el tabaco o el alcohol; si bien pudiera tener efectos en la salud
de las personas, aun la dependencia, su consumo es una cuestión estrictamente
personal. Dice:
Así, este Alto Tribunal
considera que pertenece al estricto ámbito de la autonomía individual protegido
por el derecho al libre desarrollo de la personalidad la posibilidad de decidir
responsablemente si desea experimentar los efectos de esa sustancia a pesar de
los daños que esta actividad puede generarle a una persona.
El proyecto presenta un
entendimiento del derecho en el que la decisión sobre el disfrute y aun de los
posibles daños corresponde a la persona. Las restricciones a su intimidad, a su
libre elección, inclusive el paternalismo o algún modelo de conducta virtuosa,
son inadmisibles.
Lo anterior, por supuesto,
es un modo posible de concebir al derecho, pero a tal concepción le
acompaña un entendimiento de la actuación estatal coherente con el desarrollo
del derecho. Me explico: a una libertad concebida sin restricciones, le debe
corresponder una actuación estatal sin intervenciones, incluso las
paternalistas, sobre tal libertad.
Es en este punto donde no
encuentro consistencia en el proyecto: que el posible efecto del amparo sea que
la COFEPRIS otorgue una autorización administrativa, contradice la idea liberal
del derecho. Lo consistente sería declarar que las actividades lúdicas, al ser
un derecho que concierne solamente a la persona, tampoco requieren de
autorización administrativa.
Abundo en la explicación:
si la mariguana para fines recreativos es, según el proyecto, como fumar tabaco
o consumir alcohol, le debería seguir un tratamiento similar. Si no se requiere
autorización para fumar una cajetilla al día o beber una botella de mezcal
hasta el fondo, ¿por qué sí se requeriría para consumir mariguana?
El proyecto presenta una
inconsistencia ideológica. Las autorizaciones administrativas por “suaves” o
“poco intensas” que sean, suponen que se requiere algo más que la sola decisión
individual como condición para realizar alguna conducta: hay alguien externo,
un burócrata, que “autoriza”. Por leve que sea, una autorización supone, si la
conducta solamente concierne a la persona que la requiere, un paternalismo.
Toda autorización
administrativa supone una regulación de la actividad; es decir, una decisión
que condiciona o limita el ejercicio una libertad basándose en una norma creada
por la mayoría. Una concepción liberal del derecho, en principio, se opondría a
su regulación; defendería una libertad cuyo ejercicio sea equivalente al consumo
del tabaco o del alcohol.
En la medida en que la
justicia federal protege un derecho, vuelve innecesaria la exigencia de alguna
autorización administrativa, sencillamente porque se trata del ejercicio de una
libertad que concierne a la persona. Postular que se trata de una libertad que
no admite paternalismo y, a la vez, que su ejercicio requiere de autorización
administrativa es una contradicción en sí misma.
b) Del caso a la política
pública
La autorización
administrativa, tomada en serio, tiene una serie de funciones relevantes para
el interés general. El proyecto, sin mayor reflexión al respecto, asume que la
mejor manera de proteger al derecho y de satisfacer la idoneidad de la
legislación para proteger la salud, es obligar a la COFEPRIS a otorgar una
autorización.
Uno de los efectos de
obligar a la autoridad a otorgar una autorización no regulada, implica
transitar de la protección de un derecho, atendiendo a una lógica de rechazo a
las restricciones, al otorgamiento de una autorización que supone una lógica
constructivista de relaciones sociales. Dicho en otros términos, el proyecto
pasa del individuo, a la sociedad; de la protección del coto vedado, a la
orientación de conductas; del derecho subjetivo para el caso concreto, a la
política pública. El paso es delicado y más en un contexto de insuficiente
reflexión.
La autorización
administrativa es una técnica, entre tantas, que en el derecho administrativo
pueden utilizarse para orientar, regular o controlar conductas. Usualmente con
ella se regula el acceso, la permanencia o la salida de alguna actividad
atendiendo a alguna razón de interés general. Pero en general es una condición
sin la cual no se puede realizar la conducta.
El problema en el proyecto
es que obliga a la autoridad innecesariamente a “crear” una autorización sin
regulación. La autoridad carece de referente para establecer, por ejemplo, los
requisitos y las condiciones de la misma, ¿podrá establecer límites a lo que se
entiende por uso recreativo o consumo personal? ¿La sentencia da la base para
la discrecionalidad de la administración? ¿Cuántas plantas por persona? ¿Qué
consumo diario, mensual, anual?
El proyecto, al recurrir a
la autorización, ingresa en un terreno harto difícil. En técnica regulatoria,
la autorización tiene sentido si hay una política pública previa. Cuando de la
demanda de cuatro personas que reivindican lo que corresponde a su interés, se
piensa como si se solucionase un problema público, se está no solamente ante un
salto lógico sustancial sino ante el riesgo de formular una solución no idónea:
se maximiza la probabilidad de error. Se pasa de la función de juzgador a la de
ingeniero social.
El método seguido en el
proyecto permite ilustrar lo anterior. Al tratar, como parte del razonamiento
judicial, la necesidad de las prohibiciones administrativas, concluye que
existen alternativas más protectoras o menos restriccionistas.
“De la regulación
anteriormente expuesta pueden desprenderse una serie de elementos que podrían
constituir una medida alternativa a la prohibición absoluta del consumo lúdico
y recreativo de marihuana, tal como está configurada por el “sistema de
prohibiciones administrativas” impugnado por los quejosos: (i) limitaciones a
los lugares de consumo; (ii) prohibición de conducir vehículos o manejar aparatos
o sustancias peligrosas bajo los efectos de la sustancia; (iii) prohibiciones a
la publicitación del producto; y (iv) restricciones a la edad de quienes la
pueden consumir. Como puede observarse, se trata de medidas que vistas en su
conjunto no prohíben el consumo de forma absoluta y, en contraste, sólo limitan
el uso de la sustancia en supuestos muy acotados.”
Llega a tal conclusión
luego de examinar los casos de Colorado, Washington, Ámsterdam y Uruguay. Todos
ellos regímenes que admiten y regulan la comercialización y, por tanto, las
medidas establecidas suponen tal actividad; hay además legislaciones que prevén
un conjunto de medidas con propósito sistemático para tratar la cuestión. Uno
de los problemas metodológicos que enfrenta el proyecto es la pertinencia de lo
que estima como medidas alternativas a la regulación. Lo alternativo debe ser
comparable. Uno de los riesgos es comparar modelos de conducta donde la
comercialización es posible, con lo discutido en el caso que la excluye.
Las autorizaciones
administrativas u otros actos de la administración tienen su lógica y
coherencia dentro de una regulación sectorial. Es en el ámbito de la política
pública en el que se determina la necesidad e idoneidad de los actos
administrativos requeridos, según sea la actividad regulada. Por ejemplo, en
Uruguay, según dice el proyecto de sentencia, no es una autorización de la que
depende el consumo personal, se estableció un registro de productores y
consumidores (protegiendo confidencialidad). El registro quizás sea una medida
administrativa menos restrictiva que una autorización administrativa; al menos,
pese a ser un control, no afecta la capacidad de decisión.
Las limitaciones que el
proyecto de sentencia tiene en términos de propuesta de política pública son
naturales al exceder la especialidad funcional de un tribunal: la de decidir un
problema de derechos atendiendo a la litis. Al pensar cómo debe ser una
ordenación que trate de manera general un problema se aleja de su función de
juzgador y camina en terrenos ajenos a su expertise. Las técnicas de definición
de un derecho y de una regulación social son distintas. Un derecho que se
caracteriza como de exclusiva decisión personal, sin intervenciones externas,
se configura como una especie de burbuja cuyos contornos son los límites de la
decisión individual “vedada” a intervenciones externas.
c) De lo administrativo a
lo penal
Pese a que en el proyecto
se puntualiza que las normas penales que criminalizan las actividades no son
materia de la sentencia, lo cierto es que sí lo hace, aunque sea de soslayo y
la propuesta, de ser aprobada, tiene efectos directos en aquellas. Dice el
proyecto:
“Por otra parte, una vez
precisado lo anterior, se estima necesario destacar que si bien, como se ha
venido reiterando, en la presente resolución no se realiza pronunciamiento
alguno respecto de la constitucionalidad de los tipos penales que criminalizan
el consumo y otros actos relacionados con la marihuana, lo cierto es que al
declararse por parte de este Alto Tribunal la inconstitucionalidad de las
disposiciones de la Ley General de Salud antes señaladas y, en consecuencia,
permitírsele a los recurrentes recibir una autorización por parte de la
Secretaría de Salud para realizar todas las actividades necesarias para el uso
lúdico de la marihuana, al realizar éstas los recurrentes no incurrirán en los
delitos contra la salud previstos tanto por la propia Ley General de Salud como
por el Código Penal Federal.
Ello es así porque los
delitos contenidos en los artículos 194, fracción I, 195, 195 Bis y 196 Ter del
Código Penal Federal, así como en los artículos 475, 476 y 477 de la Ley
General de Salud, relacionados con los actos que pretenden realizar los
recurrentes, cuentan con un elemento típico de carácter normativo consistente
en que la conducta debe realizarse “sin la autorización correspondiente”. En
este sentido, si como se precisará a continuación uno de los efectos de la
concesión del presente amparo consiste en la obligación de la Secretaría de
Salud de expedir la autorización a la que hacen referencia los artículos 235 y
247 de la Ley General de Salud, es evidente que los quejosos no podrán cometer
los delitos en cuestión”.
Así las cosas, pese a no
ser materia de la sentencia, las disposiciones penales serían inaplicables ya
que se contaría con una autorización. Parecería ser entonces, que el sentido de
la autorización tiene un fin práctico: el de evitar la sanción penal. Me queda
la impresión de que se busca una salida poco airosa ante el problema penal. Si
se estima que se está ante un ámbito de conductas protegida como un derecho,
entonces no hay antijuridicidad y, por tanto, sería la propia sentencia de la
Corte la base para la inaplicabilidad de las normas penales y no un acto
administrativo.
El problema en buena
medida lo motiva la técnica de amparo que impide tratar la constitucionalidad
de normas que no han sido impugnadas. Sin embargo, tal limitación, como sucede
en este caso impide estudiar todas las implicaciones. Paradójicamente, una cuestión
a la que se le excluyó por la puerta, ingresó por una de las ventanas: se
obliga a expedir una autorización no porque sea necesaria para ejercer una
libertad sino para evitar la sanción penal. Sin embargo, se trata de una
autorización que no proviene de la ley, sino de la ejecución de una sentencia.
De acuerdo con el Código
Penal Federal una de las causas de exclusión del delito es el ejercicio de un
derecho (Artículo 15, fracción VI). No hay mejor forma de acreditar el
ejercicio de un derecho que una sentencia definitiva de la Suprema Corte. Una
autorización administrativa no constituye un derecho, en todo caso remueve
obstáculos administrativos para su ejercicio.
La somera revisión del
proyecto de sentencia muestra sin duda lo complejo del problema, sea en cómo se
concibe el derecho y su protección, así como el problema público que pretende
enfrentar. Sin duda, el proyecto tiene el mérito de ponernos a pensar.
José Roldán Xopa. Profesor
de la División de Administración Pública del CIDE.
