La escritora Shani
Boianjiu, nacida en Jerusalén en 1987, narra en su novela “La gente como
nosotros no tiene miedo”, que una forma objetiva de identificar a un terrorista
a punto de inmolarse es mirarle a los ojos. Las pupilas se dilatan, se llenan de lágrimas reflejando una suerte de transe solemne y enigmático, a punto de
pasar a la otra vida.
El viernes 13 de noviembre
del 2015 algo cambió en el mundo; otra llamada de atención para Europa y el
planeta entero.
Seis atentados perfectamente cronometrados sacudieron la ciudad luz y el teóricamente sólido paradigma de los derechos humanos en su génesis occidental.
El terrorismo, como
fenómeno ampliamente explorado por el derecho penal, tiene siempre una
finalidad. En este caso, el mensaje fue dirigido contra Francia. El objetivo de
un atentado terrorista o la conformación propia de una organización de esta
naturaleza no consiste en causar muerte o destrucción, no. Desde el punto de
vista de las finalidades, el fenómeno criminal está orientado hacia la amenaza
contra las personas que conservan la vida. ¡El siguiente blanco puedes ser tú,
tus seres queridos o tus bienes! Como problemática criminal, el terrorismo
posee una propia y especial naturaleza, siempre orientada hacia la transmisión
de un mensaje socialmente desestabilizador.
Ante ello, Francia ha
reaccionado. Basta con dar un breve paseíto por las declaraciones de Hollande
para observar que nuevamente, por un tiempo, nos olvidaremos de tanta igualdad,
tanta libertad y tanta fraternidad.
El jefe de gobierno galo ha decidido
declarar la guerra al Estado Islámico. Sin embargo, el combate no se refiere
solamente a librar batallas en un sentido bélico, no. Será también un
enfrentamiento en el seno del derecho y, sobre todo, del más delicado de todos:
el derecho penal. Decimos que es delicado porque finalmente dicha rama del
derecho implica una administración de la violencia institucionalizada y, por
ende, legitima.
El derecho penal, nutrido
de principios y límites, posee un elevado nivel de complejidad. A pesar de ser
la más añeja de las ramas del derecho, sigue siendo la más polémica y, sin
duda, una de las más apasionantes.
El problema de raíz no es menor: pues si se
parte del principio universal de igualdad entre las personas, cómo voy a
justificar que un igual castigue a otro igual.
Para salir de este gran
atolladero, la teoría de las normas señala que el fundamento del castigo
legítimo descansa en el sistema de expectativas sociales. Esta cuestión ha sido
trabajada a lo largo de la historia, sobre todo en Francia y Alemania
constituyendo uno de los más grandes problemas de la teoría del Estado.
Una vez justificada la
pena habrá que ver hasta dónde se puede castigar. Los límites del derecho penal
hacen frontera justamente con los derechos humanos, nacidos formalmente en
Francia en 1789. Ante el crimen, la única manera democrática de reaccionar es a
través de la ley. Pero no nos engañemos, la ley también puede ser terrible,
existen tantos ejemplos de normas brutales que se podrían escribir varias tesis
doctorales sobre el tema. No porque sea legal significa que sea justo.
La declaración de guerra,
en el sentido militar y jurídico, tiene un fundamento legal y, por ello, es
válido formalmente. Sin embargo, el coste de dicha legalidad se pagará en vidas
humanas y sacrificio de libertades.
En este sentido, el
gobierno francés se ha planteado el “estado de excepción” como un vehículo de
reacción en respuesta al mensaje del terrorismo organizado. Una situación como
esa –que también está contemplada en la Constitución mexicana- implica, como
presupuesto necesario, restringir el ejercicio de ciertos derechos humanos.
Naturalmente, hay prerrogativas que por sus propias cualidades ontológicas no
se pueden suspender, por ejemplo, la vida. Sin embargo, hay otros derechos
esenciales que sí se pueden restringir como son la libertad deambulatoria, la
de expresión, la de imprenta, la de reunión y la de comercio, entre otras.
Otra cuestión muy delicada
en cuanto a los estados jurídicos de emergencia, radica en que al relajar la
balanza de los derechos humanos se amplían las facultades de policía. Desde el
punto de vista estrictamente jurídico, flexibilizar el marco de derechos
fundamentales sirve para robustecer el poder de policía. En un país deficitario
democráticamente eso sería una verdadera tragedia (justo lo que estamos
viviendo en México), pero en una democracia como Francia lo es por igual. De
todas las instituciones que cumplen roles de seguridad, la policía es la más
compleja de todas. Ello se debe a que posee funciones mucho más rebuscadas y
además convive con el ciudadano (a diferencia del ejército, por ejemplo).
La
policía entonces está encargada, como institución, de mantener un delicadísimo
equilibrio entre un amplio catálogo de derechos humanos que bien se puede
sintetizar de la siguiente manera: libertades ciudadanas vs seguridad
ciudadana.
La policía francesa es una
de las mejores del mundo. Sin embargo, el gobierno quiere ir más lejos. El
estado de excepción implica también mayores facultades en cuanto a la
intervención de comunicaciones privadas, inviolabilidad del domicilio,
detenciones, revisiones y prohibición de asociaciones, medidas que también se
extienden a territorios ultramarinos. Dichas medidas a pesar de poseer un
fundamento legal son bastante cuestionables en cuanto al marco de derechos
humanos. Vamos mirando que frente al miedo que produce el terrorismo ya no somos
tan iguales, tan libres ni tan fraternos. Pronto llegará el portaaviones y
también las restricciones legales.
Desde el punto de vista
del derecho penal, las medidas que busca implementar Francia forman parte del
llamado “derecho penal del enemigo”. Dicho concepto forma parte de un derecho
excepcional que sirve para combatir focos delictivos generadores de elevados
niveles de desestabilización social. El derecho penal del enemigo busca
combatir al delincuente, no dialogar con él. La terminología fue acuñada por el
profesor Günther Jakobs y ha tenido eco en diversos lugares alrededor del mundo
desde su creación en 1985. La teoría reconoce la existencia de un derecho penal
de emergencia que efectivamente restringe ciertos derechos humanos. La
construcción teórica nacida como tal en Alemania y después ampliamente
desarrollada en España, no ha dejado de ser controversial. Algunos penalistas
alrededor del mundo niegan que sea derecho, otros tantos, lo declaran como
inválido, otros lo equiparan incluso con medidas propias de regímenes
totalitarios.
El diálogo y el argumento
son esenciales para el mantenimiento de la paz. Sin embargo, negar la
existencia del derecho penal de emergencia y la restricción a determinados
derechos humanos es tanto como negar que los atentados en Francia (o los de
Beirut o Mali de los que casi nadie se ocupa) fueron reales. Una bombilla
explota en una calle de Paris y la gente corre a refugiarse. Un objeto extraño
en un estadio de futbol y obliga a su desalojo. Alguna sospecha y es mejor desviar
los aviones. Todo ello es el miedo y la inseguridad que produce el terrorismo.
Es terrible lo ocurrido en
el país galo. La reacción militar y jurídica también lo será. Es ahora cuando
se requiere más que nunca mantener a raya al propio Estado ante este derecho
penal y policial de excepción. Los derechos humanos deben estar vigentes ahora
más que nunca en el discurso y la práctica. Francia está muy molesta, pero para
ello existe la política y deben detener la venganza que pagará Siria, o lo que
queda de ella. De la misma manera es imprescindible limitar el potencial del
derecho penal del enemigo.
Sin llegar a
sentimentalismos, sino más bien mirando a través del cristal más humano, tal
vez sea hora de mirarnos todos a los ojos, entre terroristas y no terroristas.
La llamada de atención emitida por Estado Islámico es muy clara. El mundo tiene
que cambiar, de alguna manera tiene que hacerlo y pronto. La única vía que no
nos llevará a la autodestrucción —por parte del terrorismo o del Estado mismo—
será la plena vigencia de los derechos humanos.
Gilberto Santa Rita Tamés.
Profesor Investigador del departamento de Derecho de la Universidad
Iberoamericana- Especialista en Derecho penal del enemigo. Miembro del Sistema
Nacional de Investigadores.
