El tema de la legalización
de la mariguana avanza a tambor batiente. En menos de un año se ha debatido el
tema como nunca antes. El detonante, como retrata el actual número de Nexos,
fue la decisión de la Suprema Corte de amparar a los quejosos en el caso SMART.
De ahí se generó un efecto cascada que provocó la reacción de los principales
operadores jurídicos y políticos del país.
Tan sólo la semana pasada sucedieron
dos eventos que marcarán el debate en el futuro: la iniciativa presentada por
el presidente del Senado, Roberto Gil, y la menos explorada decisión de la
Corte sobre el amparo que presentó la empresa Rubicón para el uso medicinal de
la cannabis y el tetrahidrocannabinol (THC).
El amparo no tuvo
éxito. Lo interesante es que parece contraintuitivo: si ya se declararon
inconstitucionales los artículos que conforman el “sistema de prohibiciones
administrativas” que impedían la obtención de la cannabis para el uso
lúdico, ¿cómo se pierde un amparo que buscaba su uso para fines medicinales
–actividad, en general, más aceptada?
El análisis de la Suprema
Corte fue complicado, por decir lo menos. Vamos por partes. Hoy en día, si
alguien padece de dolor crónico o de alguna enfermedad que pueda ser tratada
con cannabis o alguno de sus derivados, no puede hacerlo ya que se encuentra
prohibido por la ley. En este sentido, la empresa Rubicón solicitó a la COFEPRIS
autorización para realizar una serie de actividades que les posibilitara
producir y comercializar medicamentos que contengan cannabis y THC. La
autoridad niega la petición con base en varios artículos de la Ley General de
Salud (LGS) que califican a ambas sustancias como prohibidas y, por ende, no
susceptibles de ser objeto de ninguna actividad. Ante este acto de autoridad,
la persona moral detona la justicia constitucional mediante un amparo
indirecto. El asunto llega hasta el Pleno del más alto tribunal de nuestro
país.
Hasta aquí, todo parecía
en orden. Se estaba en presencia de un amparo en contra de un claro acto de
autoridad –la resolución que niega la autorización- porque la empresa consideró
que dicho acto se fundamenta en artículos de la LGS contrarios a la
Constitución. Y aquí es donde empiezan los problemas.
En la demanda de amparo
los derechos que la empresa considera violados son el libre desarrollo de la
identidad personal, pluralismo, propia imagen, libre desarrollo de la personalidad,
autodeterminación personal y corporal, libertad individual, dignidad humana y
el derecho a la salud. El atento lector notará que es un poco complicado
apreciar cómo se materializan los mencionados derechos en una persona moral.
¿Cómo desarrolla libremente su personalidad una empresa?, ¿qué pinta tiene el
derecho a la identidad personal de la misma?, ¿qué implica el derecho a la
salud de la misma? (una empresa no puede entrar un hospital público por una
neumonía). Es decir, una empresa es, en esencia, una ficción jurídica y bajo
esa óptica debe ser analizada su gama de derechos. La Corte ya ha sostenido que
el artículo primero constitucional reconoce derechos fundamentales tanto a las
personas físicas como a las morales, pero eso no significa que exista una
identidad de titularidad jurídica entre ambas. Hay derechos derivados de la
dignidad personal que sólo atañen a la personas físicas –como el derecho a la
seguridad social, derechos familiares, derecho laborales- y no a las morales.
Ahí se dio la primera complicación. Cuando llega el asunto al Pleno, sobre el
amparo ya pendía una declaratoria –hecha por las instancias inferiores- en este
sentido.
Esto es, se consideró que si bien las normas de la LGS podían
violentar los derechos aducidos, en este caso resultaba innecesario el estudio
porque la quejosa no podía ser titular de esos derechos. A esto, en la jerga
judicial, se le conoce como “inoperancia”, concepto que, más adelante, será
fundamental en este asunto.
El ministro ponente,
Alfredo Gutiérrez Ortíz Mena, recogió el sentido de lo anterior. En su proyecto
confirma la inoperancia de los agravios que se referían a la mayoría de los
derechos violentados (los mencionados en el párrafo anterior) con una
excepción: el derecho a la salud.
Así, el asunto pasa de ser una mesa que
descansaba en seis patas a sostenerse sólo en una. Es importante tener esto en
mente, porque al final pasará un primer plano.
Empieza la primera sesión
y toma la palabra el ministro Medina Mora. Y ante la extrañeza de varios, manifiesta
haber encontrado una causal de improcedencia del juicio de amparo. Es decir, un
impedimento para que cualquier tribunal pudiera conocer sobre la cuestión de
constitucionalidad planteada. La causal que aduce al principio es un tanto
nebulosa, aunque a la postre la ministra Luna Ramos la categoriza como falta de
interés jurídico y legítimo, porque considera que lo que la sociedad realmente
tenía era un interés simple, y Medina Mora parece aceptarlo. Lo que el ministro
señala es que la empresa se constituye con el único fin de interponer el amparo
en cuestión. Era ésta simplemente el vehículo para un litigio estratégico, y
nada más. Los litigantes, en aras de avanzar en la agenda de la legalización de
la cannabis, constituyeron una persona moral, le dieron un objeto social
amplio, y a los diez días presentaron su solicitud a la COFEPRIS para producir
medicinas con la cannabis y la THC como ingredientes activos, en junio de 2013.
Pero, oh sorpresa, resulta
ser que la empresa sólo servía, y serviría, para eso (para interponer el
amparo), porque simplemente no había hecho nada más: no realizó acto alguno
frente a terceros, no estaba registrada públicamente en ningún lugar. Ni tampoco
tenía capacidad para, frente a un posible efecto –uno de varios- del
otorgamiento del amparo, llevar a cabo las actividades inherentes a su objeto
social, ya que ni personal contratado tenía. Así, en caso de que el Pleno
hubiera ordenado que se le concediera el permiso para producir medicamentos,
Rubicón en principio no hubiese podido hacer nada. Nada. En palabras del
ministro Medina Mora, era un mero “cascarón” cuyo fin era hacer una pregunta
constitucional y punto. La intervención levantó las cejas de varios ministros,
y a otros los dejó pensando, tanto así que la nota de ese día, en los
principales periódicos del país, fue “Debaten en Corte Legitimidad del Litigio
Estratégico”.
De la intervención de
Medina Mora devinieron otras que hicieron hincapié en el punto, -en especial,
Luna Ramos, Pérez Dayán, y, en alguna medida, Aguilar y Laynez-. Aquí van
algunas preguntas que se hicieron: ¿Qué efectos podríamos darle al amparo si la
empresa no tiene, de inicio, la posibilidad real de producir ni una medicina?
¿Dónde queda el efecto restitutorio del amparo y su carácter práctico en el
mundo real, si todo deriva de una ficción? ¿Es válido que la justicia
constitucional se haga cargo de tales planteamientos que si bien tienen vida
jurídica, no tendrán vida fáctica de manera inmediata? Las preguntas no son
ociosas, pero sí estaban planteadas en un mal momento. Lo cierto es que había
un acto de autoridad muy claro –la negativa a la solicitud- cuyo fundamento era
perfectamente cuestionable vía amparo indirecto.
Una vez superada la
procedencia, se entró al fondo del asunto. Como mencioné, el proyecto venía a
favor de conceder el amparo, y lo hacía alegando una violación al derecho a la
salud de la persona moral, lo cual fue el tiro de gracia. La violación se había
construido de una forma muy compleja. Se dijo que el derecho a la salud no es
monolítico y vertical, es decir, no se establece por una relación
exclusivamente entre la autoridad y el paciente o enfermo, sino que para su
desarrollo se requiere de la concurrencia de múltiples actores que operan en la
cadena de salud: hospitales, médicos, empresas farmacéuticas. Todas las
actividades de éstos forman una madeja institucional que garantiza distintas
facetas del derecho a la salud. Por tanto, “el derecho a la salud incluye una
serie de libertades para la realización de actividades para producir y
comercializar productos para la salud, las cuales activan la obligación de las
autoridades de respeto y protección en términos del artículo 1°
constitucional”.
Así la empresa se erigía como garante del derecho a la salud
de los posibles pacientes –es decir, terceros- que necesitaran del uso
medicinal de la cannabis y TCH. De esta manera, la prohibición
absoluta no era la medida menos gravosa para proteger otra faceta del derecho
-evitar la posible farmacodependencia de los usuarios- y el orden público,
ambos fines constitucionalmente imperiosos.
Aunque la mayoría de los
ministros compartió –con algunos matices- esta concepción del derecho a la
salud, no estimaron una violación de esa índole en el caso concreto. La razón:
la empresa per se no daba para más. En resumen, no bastaba que el
objeto social de la empresa fuera el desarrollo de medicamentos que contuvieran
cannabis sativa y THC, sino que se requería que efectivamente pudiera
producirlos. Esto, eventualmente, les hubiera permitido argumentar una
afectación a su derecho a la salud por la prohibición absoluta de esta
actividad.
Vale la pena insistir, la
violación era al derecho a la salud de la persona moral, sí, pero la faceta
protegida –el parámetro de control constitucional- se constituía vía el derecho
a la salud de los pacientes a tener a acceso a los medicamentos que la empresa
pudiera producir. Son dos caras de la misma moneda: el derecho a obtener
medicinas por parte de los pacientes es la otra cara del derecho a producirlas
por parte de la empresa, y ambas se engloban en el derecho a la salud. Pero
como la empresa no tenía la capacidad de producir medicinas en general, ya que
no contaba con una serie de autorizaciones que exige la LGS, ni protocolos de
investigación, entonces, se consideró que, en este caso, la empresa no era
titular del derecho a la salud.
En suma: la empresa no
acreditó que efectivamente se dedicaba a la protección de la salud y al no
hacerlo no configura su derecho a la misma, porque falta de actividad no
representa ninguna faceta del mismo. Por ello, la mayoría de los ministros se
inclinó por la inoperancia de los agravios y votaron por no conceder el amparo.
Como se puede apreciar, el
asunto fue extremadamente técnico, pero deja algunas reflexiones importantes.
En primer lugar, nos deja una clara lección: si se va a entrar al ruedo
judicial, hay que tener en cuenta que lo primero que buscan los juzgadores es
la improcedencia o el sobreseimiento del asunto –porque las causales son de
análisis preferente y orden público-. Por ello, hay que adelantarse a las
mismas y construir el expediente de la forma más robusta posible. La objeción
de Medina Mora fue desafortunada, porque, como bien se dijo en el debate, que
el juez constitucional se ponga a revisar las características constitutivas de
los quejosos es un arma de varios filos y muy punzante. Y aunque la objeción de
Medina Mora no tuvo éxito, sí tuvo efecto en la resolución: al final pesó
muchísimo que la empresa no pudiera realizar actividad alguna.
Además, el
simple cuestionamiento al litigio estratégico lo lastima de antemano, sentando
un precedente bastante riesgoso. Por ejemplo, una pregunta que no se hicieron,
pero la veo venir pronto es: ¿resulta legítimo que en aras de un ejercicio que
se quede en el terreno especulativo se detone a toda la maquinaria
jurisdiccional? Calculen las horas hombre que se le invierte a un asunto que
llega al máximo tribunal, y pónganlo en términos monetarios. Son millones de
pesos. Por supuesto, el litigio de derechos humanos no debe verse bajo una
óptica utilitarista, pero estoy seguro de alguien va a sacar este argumento
pronto. Cuidado.
Segundo, parecería que
para este caso se tomó como base la demanda que se utilizó en el caso SMART y
no se modifica mucho la argumentación –básicamente se esgrime la violación a
los mismos derechos-, a pesar de tratarse de cuestiones totalmente distintas.
De hecho el ministro Laynez hace alguna mención en este sentido. Esto también
influye muchísimo en el resultado final. El amparo hubiera prosperado si se
hubiera alegado una violación a la libertad de comercio. Se hubieran ahorrado
toda la disquisición sobre el derecho a la salud y si las personas morales
pueden ser titulares del mismo. De hecho el ministro Zaldívar exploró la veta
del derecho a la libertad de comercio y, aunque tuvo eco, no fue suficiente.
En suma, la Corte no se
pronunció sobre el derecho al uso medicinal de la cannabis y el THC. Por las
intervenciones parecería que están a favor del mismo. Eso sí: se perdió la
oportunidad de que el Pleno tuviera su primer acercamiento a la materia –no hay
que olvidar que el asunto del uso lúdico sólo se ventiló en la Primera Sala.
Por lo menos, ya se sabe lo que no hay que hacer.
Martin Vivanco Lira. Abogado
por la Escuela Libre de Derecho.
