La creatividad individual
se ha protegido y protege jurídicamente vía propiedad intelectual, la cual
resulta limitada dada la diversidad cultural y el origen colectivo que tienen
ciertos productos y servicios, pues si bien es cierto que en lo individual se
es creativo, qué decir de la creatividad en lo colectivo. Es así que nos encontramos ante un fenómeno bastante interesante, en virtud de que los
conocimientos tradicionales con origen en una comunidad se asocian a una gran
diversidad de productos y prestación de servicios, además de que dichos
conocimientos son de apropiación colectiva.
Para adentrarnos al tema,
es importante dejar en claro qué es lo que entendemos por conocimientos
tradicionales (en adelante CT):
“…se refiere a las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales de todo el mundo, que se concibieron a partir de la experiencia adquirida a través de los siglos, y adaptadas a la cultura y al entorno locales, y que se transmite por vía oral, de generación en generación; tiende a ser de propiedad colectiva, manifestándose a través de historias, canciones, folklore, refranes, valores culturales, rituales, leyes comunitarias, idioma local y prácticas agrícolas, de tal forma que incide de manera importante en las normas regulatorias y en la forma de gobernar”.
Los CT, al tener su origen
en la colectividad, adquieren al mismo tiempo un sentido de patrimonio
colectivo, que puede ser tangible o intangible, mismos que se materializan en
un determinado espacio y tiempo, y es aquí donde resalta la importancia de reconocer
la existencia de expertos sobre los procesos de elaboración de los productos,
de los aspectos de extracción, las maneras de cultivar, de criar, en general de
hacer, que en las comunidades según sus tradiciones son gente notable y
reconocida en ellas.
En orden a lo que acabamos
de comentar, podemos afirmar que es gracias a los expertos que podemos hallar
ese valor extraordinario que ostentan los productos, ya que en las formas de
hacer tradicionalmente las cosas es donde se encuentra el origen de esa calidad
única y específica, y que además se pueden vincular cuestiones de conservación
y sustentabilidad ambiental. Tampoco debemos olvidar que los pueblos y
comunidades indígenas tienen formas distintas de percibir el cosmos, visiones
distintas que inciden en la formación de su cultura, y por lo tanto de creación
de sus normas de convivencia y de hacer las cosas, lo cual implica un cúmulo de
conocimientos que se han transmitido de generación en generación, razones por
las cuales, en muchos aspectos, sus sistemas normativos no se pueden entender
en el mismo sentido que los sistemas occidentales, en donde lo que prevalece es
un derecho positivo.
Dos formas que encontramos
en el ordenamiento jurídico vigente, y de las cuales se ha echado mano para la
protección de productos que se vinculan a los conocimientos derivados de una
colectividad, han sido las denominaciones de origen y las marcas colectivas,
ambas opciones se encuentran en la Ley de la Propiedad Industrial, no obstante,
no han sido suficientes cuando hablamos de CT que son de apropiación de una
comunidad específica, y que también tiene que ver con la identidad cultural de
la misma, su cosmovisión, recursos naturales que se emplean en la elaboración
de productos y prestación de servicios, dada la ubicación geográfica concreta,
y con sus formas tradicionales de organización.
Respecto a las
denominaciones de origen, a la fecha sólo se han registrado catorce, lo cual
atenta contra los derechos humanos, como la seguridad jurídica, por ejemplo, de
quienes elaboran productos artesanales y artísticos, lo que significa que no ha
sido la forma más eficaz para la protección tanto de las personas creadoras
como de quienes consumen, puesto que se ha excluido una inmensa variedad de
productos debido a todas las implicaciones derivadas de este tipo de indicación
geográfica.
Si nos referimos a quienes
prestan servicios asociados a los CT, no se puede ni pensar que se protejan
mediante una denominación de origen, puesto que ni un solo registro se tiene de
ello.
La gran diversidad de
productos, obras artísticas y expresiones culturales materiales e inmateriales
que derivan de los CT, así como los sujetos creadores: productores y
prestadores de servicios, requieren de certeza jurídica, la cual no
necesariamente tiene que ser a través del reconocimiento que se hace según las
formas reguladas por el derecho positivado, sino que lo más importante es que
mediante el diálogo de saberes, y con la participación de los expertos en los
procesos de elaboración de productos y en la prestación de servicios de
carácter colectivo, se proponga lo que consideren les es más favorable y
viable, ya que si pensamos en la posibilidad de que vía denominaciones de
origen se protegieran, se limitaría y excluiría a personas que dentro de una
comunidad sean también actores y poseedores de los CT, y por lo tanto, esta
forma no sería acorde a la naturaleza de los pueblos y comunidades, ya que no
se requiere proteger a una persona en su calidad individual, sino a la
colectividad, originaria y poseedora de los CT, mismos que son susceptibles de
materialización (productos) o de su prestación (servicios), y que al no contar
con mecanismos que reconozcan y garanticen los derechos colectivos, se
violentan a través de la piratería, pues cualquier persona o empresa puede
copiar sin ninguna consecuencia.
Otro argumento del porqué
las denominaciones de origen no son las más adecuadas para la protección de las
producciones y productores locales, es que si bien es cierto los productos son
de alta calidad, éstos no pueden alcanzar los estándares legales que establece
la legislación sobre denominaciones de origen que tienen que ver con
producciones a escala, a diferencia de la producción artesanal.
Los consumidores también
deberían tener la seguridad y certeza de que los productos que compran, o los
servicios que reciben, son de cierta calidad específica al estar asociados a
CT, pero ante la falta de una protección eficaz nos encontramos con estas
deficiencias graves.
Ahora bien, las marcas
colectivas son otra forma de proteger el uso exclusivo del objeto por parte de
un grupo de sujetos que se haya asociado conforme a la legislación vigente, por
lo cual esto implica la exclusión de los sujetos que no formen parte de dicha
asociación y, a su vez, también trae consigo altas posibilidades de crear
conflictos sociales al interior de los pueblos y comunidades quienes son
titulares y poseedores de los CT asociados a la elaboración de los productos o
prestación del servicios respectivos. Como ejemplo tenemos el caso del queso
Cotija que se produce en forma artesanal en pequeñas rancherías de la sierra
entre Jalisco y Michoacán, y aunque en 2005 logró la marca Colectiva Región de
Origen, no tiene acceso a otro tipo de protección ya que las exigencias rebasan
las posibilidades de una producción meramente artesanal.
En este orden de ideas,
manifestamos que es apremiante desarrollar un marco jurídico en nuestro país
que integre nuevas formas de protección a productos y servicios que tienen su
origen en la creatividad colectiva, ya que con ello, al mismo tiempo en que se
protegerá a los productores y prestadores de servicios, también se hará a los
consumidores; pues uno de los fines primordiales será lograr el equilibrio de
las relaciones entre los diferentes actores.
Una pregunta resalta en
este sentido: ¿qué tipo de normativa se requiere para proteger la creatividad
que nace de lo colectivo? Ciertamente no es fácil responder a la misma, no
obstante, es necesaria la construcción de un marco jurídico más incluyente, que
si bien es cierto no resolverá del todo las situaciones que hoy se tienen
pendientes, sí puede dar alternativas, ya sea por la inserción de nuevas formas
de protección en materia de propiedad intelectual o bien a través de sistemas
sui géneris.
Si pensamos en la primera
opción, que tiene que ver con la inclusión de nuevas figuras jurídicas en
nuestro marco regulatorio vía propiedad intelectual, la primera pregunta que
tenemos que plantearnos es: ¿qué formas de protección se podrían incluir?, y la
segunda: ¿quiénes deben participar en la elaboración de la normativa que dé
vida a esas nuevas forma de protección?
La respuesta al primer
cuestionamiento nos lleva a proponer la creación de una normativa específica
sobre otros tipos de indicaciones geográficas: una que se denomine “Indicación
Geográfica Protegida” (IGP), y la otra “Especialidad Tradicional Garantizada”
(ETG), cuyo objetivo es en primer lugar proteger al productor o prestador del
servicio y, en segundo lugar, al producto o servicio.
Los elementos que se deberían
tomar en cuenta respecto de la IGP son que el producto se elabore o que el
servicio se preste con la materia prima obtenida estrictamente del lugar
geográfico al que pertenece la comunidad, debido a sus características
exclusivas, lo que repercute en determinada calidad, así como su relación con
una comunidad específica, en virtud de la aplicación de los CT que implican una
forma tradicional de hacer, y que lo reconocen así los expertos de la misma
(esta calidad se adquiere por el propio reconocimiento que haga la misma
comunidad a través de sus formas de organización).
En el caso de la ETG, se
tendrían que tomar en consideración todos los elementos de la IGP, con
excepción de la materia prima, ya que no sería requisito que se obtenga de la
región geográfica específica donde tengan su origen los CT, pero sí que el
producto sea elaborado o el servicio prestado con base y como resultado de la
aplicación de esos CT, y que así lo certifiquen los expertos.
La segunda respuesta nos
lleva a resaltar que en la construcción de los mecanismos de protección es
básica la participación de quienes se pretende proteger, ya que son los
expertos en los temas quienes pueden aportar elementos de gran valía, y sobre
todo es importante también que se respeten los derechos humanos de los pueblos
indígenas, ya que son los poseedores y propietarios de una gran riqueza de CT,
por lo cual se tendría que respetar, entre otros derechos, su derecho a la
consulta, el cual es un tema amplio, mismo que no se desarrolla en el presente.
Patricia Basurto Gálvez
Técnica-académica del Instituto de Investigaciones Jurídicas