Noción amplia de gestación
por sustitución
De manera general, puede
afirmarse que la gestación por sustitución, también conocida como gestación
subrogada, alquiler de vientre, subrogación de vientre o como maternidad subrogada, consiste en un acuerdo en virtud del cual uno o dos padres
intencionales (sin importar, en principio, si son de diferente sexo) convienen con una mujer que esta última geste un bebé por y para ellos.
La filiación jurídica del
menor nacido como consecuencia del alquiler de vientre debe atribuirse a los
padres intencionales. Pero la vinculación biológica es susceptible de presentar en la práctica una amplia variedad de supuestos.
La misma depende, por ejemplo,
de si la madre gestante aporta o no su propio material genético, de si lo
aportan ambos padres intencionales, solamente uno o ninguno de ellos, o de si
se recurre a donantes de óvulos y/o a donantes de esperma.
Por otro lado, los padres
intencionales o solicitantes siempre deben cubrir los gastos en los que incurra
la mujer gestante durante y como consecuencia de la gestación; pero además
puede permitirse que le hagan un pago adicional a quien ha gestado, a modo de
contraprestación por el servicio prestado. En otros términos, la maternidad
subrogada podría ser a título gratuito o a título oneroso. En esta última
hipótesis se habla de maternidad subrogada con fines de lucro o comercial.
Importancia del tema en la
agenda mexicana
El de la gestación por sustitución
es un tema controvertido que toca fibras sensibles de los participantes
directos (incluyendo, por supuesto, al menor o los menores nacidos en estas
circunstancias), del personal médico que intervenga y de la sociedad en su
conjunto. En los últimos años, esta práctica ha ido cobrando gran relevancia en
la agenda pública mexicana, tanto a nivel internacional como a nivel interno o
doméstico.
En el plano
internacional, todavía no existe un tratado o convención internacional
universal ni regional acerca de la gestación por sustitución. No obstante, ya
se han presentado en el país problemas de derecho internacional privado en la
materia. La regulación permisiva, en particular en el estado de Tabasco (con
anterioridad a la última reforma publicada el pasado 13 de enero de 2016),
sumada al hecho de que el costo de esta práctica es menor aquí que en otros
países, ha generado un entorno propicio para que México se convirtiera en un
codiciado destino internacional de “turismo reproductivo”. Ha habido parejas,
especialmente aquéllas integradas por personas de un mismo sexo y que además
eran residentes en el exterior (en la mayoría de los casos, de nacionalidad
extranjera), que han venido a México a fin de llevar a cabo la gestación por
sustitución en Tabasco, con la intención de regresar luego junto con su nuevo
hijo al país donde estaban domiciliadas. Estos padres intencionales han debido
enfrentar dificultades u obstáculos jurídicos de distinto orden, tanto en
México como en los países de destino.
En el plano interno, hay que tener presente que el
artículo 4º de la Constitución federal nos dispone que la ley “protegerá la
organización y el desarrollo de la familia” y que “toda persona tiene derecho a
decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el
espaciamiento de sus hijos”. Adicionalmente, cabe mencionar que, por un lado,
no existe aún una ley general que regule la maternidad subrogada y, por otro
lado, que se aprecia una amplia diversidad normativa entre las entidades
federativas que integran la República mexicana. Mientras la gran mayoría de
estados carece de legislación sobre gestación por sustitución, Tabasco la
regula en su código civil desde 1997 (aunque el primer caso apenas tuvo lugar
en 2008) y también la contempla el código familiar de Sinaloa, la prohíben los
estados de San Luis Potosí y Querétaro (este último, al establecer en el código
civil el régimen de la adopción de embriones). Aunque en Coahuila se declaraba
inexistente el contrato de maternidad subrogada y, por lo tanto, desprovisto de
efectos jurídicos, el artículo 491 del código civil del estado, que contenía
dicha declaración, fue derogado el 15 de diciembre de 2015. Finalmente, aunque
en la Ciudad de México, el 30 de noviembre de 2010, se aprobó la ley de
maternidad subrogada para el Distrito Federal, ésta aun no ha sido publicada y,
en consecuencia, no ha entrado en vigor.
Durante los últimos años
ha habido en el Congreso de la Unión (tanto en la Cámara de Diputados como en
el Senado) distintas iniciativas legislativas en materia de maternidad
subrogada. Una de ellas, presentada el 13 de octubre de 2015, por la senadora
Mely Romero Celis y otros doce integrantes del Grupo Parlamentario del Partido
Revolucionario Institucional (PRI), que proponía reformas a la ley general
de salud –aunque sufrió cambios importantes– fue aprobada por el Senado el 26
de abril de 2016 y fue remitida a la Cámara de Diputados. El 29 de abril fue
turnada a la comisión de salud, donde se encuentra actualmente.
El contenido originario de
la iniciativa de reformas a la ley general de salud aprobada por el Senado
La iniciativa originaria
contenía un proyecto de decreto para adicionar el artículo 319 bis, así como
las fracciones VIII y IX al artículo 462 y para reformar la fracción VII de
este último artículo de la ley general de salud. Se perseguía un objetivo claro: prohibir totalmente
en México la gestación subrogada.
A fin de lograr este
propósito, por un lado, el propuesto nuevo artículo 319 bis prohibía
expresamente la gestación por sustitución y la privaba de efectos jurídicos. Y,
por otro lado, el artículo 462 imponía penas a quienes incurrieran en ciertas
conductas vinculadas con la gestación por sustitución.
En efecto, de acuerdo con
el propuesto artículo 319 bis de la ley general de salud:
Se prohíbe disponer del
cuerpo humano con el propósito de realizar la gestación por sustitución. Todo
acto jurídico en el que se consigne la obligación a cargo de una mujer de
renunciar a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero es
nulo absoluto, y por tanto, no surtirá efectos legales, ni será susceptible de
valer por confirmación o prescripción.
Y el artículo 462 de la
iniciativa de reforma de la ley general de salud preveía la imposición de penas
de 6 a 17 años de prisión y multa por el equivalente de 8,000 a 17,000 días de
salario mínimo general vigente “al que realice o participe en un procedimiento
de gestación por sustitución” (fracción VIII) y “a los que promuevan,
favorezcan, faciliten o publiciten la gestación por sustitución” (fracción IX).
En los casos de otras fracciones, así como de otras fracciones del artículo en
cuestión, se establecía que se aplicarían al responsable otras penas.
Además,
que “si intervinieran profesionales médicos, técnicos o auxiliares de las
disciplinas para la salud”, también se les aplicará una suspensión del
ejercicio profesional, técnico o auxiliar, agravada en caso de reincidencia.
El contenido de la
iniciativa de reformas a la ley general de salud tal como fue aprobada por el
Senado
La iniciativa original
sufió cambios importantes durante su tratamiento en las comisiones unidas de
salud y de estudios legislativos. Por consiguiente, el texto aprobado por
el Senado y turnado a la Cámara de Diputados difiere profundamente del proyecto
inicial del PRI.
La iniciativa aprobada
busca adicionar a la ley general de salud los artículos 61 ter y 262 ter. Ante
todo, es apropiado destacar que abandona el enfoque prohibicionista (dejando de
lado el artículo 319 bis) y se propone regular la práctica que nos ocupa. Sin
embargo, este cambio de perspectiva no llega al extremo de plantear un régimen
liberal, ampliamente permisivo. Se puede decir que el criterio propuesto se
encuentra a mitad de camino entre una prohibición absoluta y una gran libertad.
La denominación “gestación
por sustitución” utilizada en la iniciativa original fue sustituida en la
iniciativa aprobada por el Senado, por la de “gestación subrogada”. Asimismo,
se adoptó una noción restringida de la figura, e igualmente se estableció una serie
de lineamientos estrictos, que deberían ser regulados por la Secretaría de
Salud. Por lo pronto, cumplen la función de complementar la definición.
De conformidad con el
concepto que acoge el artículo 61 Ter:
Por gestación subrogada se
entenderá la práctica médica consistente en la transferencia de óvulos humanos
fecundados en una mujer, producto de un espermatozoide y un óvulo de terceras
personas. La gestación subrogada se realizará sin fines de lucro, habiendo un
acuerdo entre las personas solicitantes y la mujer gestante, permitiendo la
compensación de gastos médicos y otros derivados del embarazo, parto, postparto
y puerperio.
El concepto que la
iniciativa aprobada propone se nutre de otros requisitos previstos en el
artículo 462 ter. En efecto, establece: “La gestación subrogada estará
permitida únicamente bajo estricta indicación médica, entre nacionales y sin
fines de lucro, en los términos de esta Ley”.
Asimismo, dicho artículo
mantiene la severidad de las penas de la iniciativa original, así como la
suspensión en el ejercicio de sus actividades para los profesionales, técnicos
o auxiliares que intervinieran. Las penas serán impuestas:
I. Al que obtenga el
consentimiento de una mujer mediante el pago de una contraprestación, el uso de
cualquier tipo de violencia, o aprovechándose de una situación de pobreza o
ignorancia, para que se transfieran uno o más embriones a su útero y después
del nacimiento, renuncie a los derechos y deberes que derivan de su maternidad,
para entregar al o los menores a los contratantes o terceras personas;
II. A quien mediante
gestación subrogada transfiera uno o más embriones al útero de una mujer que se
haya sometido a dos embarazos previos por la misma técnica;
III. Al que realice un
procedimiento de gestación subrogada para entregar al o los hijos resultantes a
una persona de nacionalidad distinta a la mexicana;
IV. A quien promueva,
favorezca, facilite, publicite o realice procedimientos de gestación subrogada con
fines de lucro;
V. Al contratante que
omita cubrir los gastos de atención médica de la mujer gestante, derivados del
procedimiento de gestación subrogada, incluyendo las etapas postparto y
puerperio;
VI. Al contratante de una
gestación subrogada que abandone al o los menores resultantes del mencionado
procedimiento; privándolo además de la patria potestad, y
VII. A los que promuevan,
favorezcan, faciliten o publiciten la práctica de la gestación subrogada cuando
sea ilícita, en términos del presente artículo.
De los dos artículos
propuestos se deriva una noción restringida de gestación subrogada que, en caso
de ser aprobada por la Cámara de Diputados y convertirse en ley, excluiría las
siguientes posibilidades:
-que la mujer gestante:
-aporte su material
genético,
-obtenga de los
solicitantes o padres intencionales un pago por el servicio prestado;
-que se conviertan en
padres por esta vía:
-los extranjeros en
general, incluso los extranjeros residentes en México,
-las parejas que no sufran
un padecimiento médico (básicamente, infertilidad de alguno de los miembros)
que le impida a la mujer gestar,
-(implícitamente) las
parejas de personas del mismo sexo.
Estimamos que todas estas
restricciones son susceptibles de ser calificadas como discriminatorias. No
obstante, todavía se está a tiempo para reconsiderarlas en la Cámara de
Diputados y, eventualmente, si los legisladores deciden que es apropiado,
modificarlas.
María Mercedes Albornoz.
Profesora investigadora de la División de Estudios Jurídicos del CIDE.
