El acceso masivo a
Internet ha representado un cambio transversal en la manera en que se difunden y reciben todo tipo de opiniones, ideas e información. Lo anterior ha generado
una gran tensión entre el derecho a la privacidad –al circular datos sensibles que
identifican a un individuo– y la libertad de expresión –al impedirse la libre
circulación de contenidos–.
En principio es importante
tener en cuenta que la libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a cualquier otro medio de comunicación, tal como se estableció en la
Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet (en adelante la Declaración
Conjunta).
Por tanto, tenemos que las limitaciones a la misma tendrán que
observar los estándares internacionales que disponen, entre otras cosas, que
deberán estar previstas por la ley y perseguir una finalidad legítima
reconocida por el derecho internacional y ser necesarias para alcanzar dicha
finalidad (el llamado “test tripartito”).
Por otro lado, tenemos que
la autodeterminación informativa –como parte del derecho a la privacidad– ha
permitido a los individuos la reivindicación de sus datos personales. En
Internet esto no ha sido una excepción, ya que la información personal bien
puede reposar en bases de datos tanto físicas como virtuales. Así, hay que
señalar que en algunas ocasiones la acción de hábeas data (acceso,
rectificación, cancelación u oposición sobre datos personales) se ha hecho
valer frente a intermediarios de Internet como Google –siendo que en la mayoría
de los casos estos no son la fuente primigenia de la información cuya
modificación se solicita–. Lo anterior ha traído como consecuencia,
desafortunadamente, la afectación de una de las nuevas manifestaciones de la
libertad de expresión: la neutralidad de la red.
En la Declaración Conjunta
se estableció que el tratamiento de los datos y el tráfico de Internet no debe
ser objeto de ningún tipo de discriminación en función de factores como
dispositivos, contenido, autor, origen y/o destino del material, servicio o
aplicación. Asimismo, se señaló que se debe exigir a los intermediarios de
internet que sean transparentes respecto de las prácticas que emplean para la
gestión del tráfico o la información, y cualquier información relevante sobre
tales prácticas debe ser puesta a disposición del público en un formato que
resulte accesible para todos los interesados. En pocas palabras: la neutralidad
de la red garantiza un contexto de libre circulación de opiniones, ideas e
información.
Ahora bien, hay que señalar
que en México, desafortunadamente, se ha adoptado la postura de responsabilizar
–o corresponsabilizar– a los motores de búsqueda por la información que generan
sus pesquisas. Se podría decir que esto tuvo como origen el procedimiento de
imposición de sanciones –por parte del entonces Instituto Federal de Acceso a
la Información y Protección de Datos– contra el buscador Google (2015),
sustanciado por posibles infracciones a la Ley Federal de Protección de Datos
Personales en Posesión de los Particulares. Cabe señalar que en dicho
procedimiento se le ordenó al intermediario de Internet hacer efectivos los
derechos de cancelación y oposición al tratamiento de los datos personales de
un particular.
Asimismo, se resalta que para adoptar su decisión, el órgano garante
tomó como parámetro orientador la sentencia del “caso Costeja contra Google”,
fallado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto en el que
precisamente se adoptó la postura de que los motores de búsqueda, al manejar
datos personales, son responsables de los mismos.
En este punto hay que
señalar que el precedente europeo se dio en un contexto poco deseado. Dicho
esto, se menciona que el fallo del “caso Costeja contra Google” no tuvo lugar
en Estrasburgo, donde parecía que se encontraba su juez natural. En
consecuencia, para descifrar el verdadero alcance del citado fallo, es
necesario tener en cuenta que el mismo fue emitido –se reitera– por el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea y no por la Corte Europea de Derechos Humanos.
Esta situación puede explicar que se hayan pasado por alto los criterios
internacionales aplicables en materia de protección de datos personales y de
libertad de expresión.
En efecto, hay que señalar
que en la Declaración Conjunta se estableció que ninguna persona que ofrezca
únicamente servicios técnicos de Internet como acceso, búsquedas o conservación
de información en la memoria caché deberá ser responsable por contenidos
generados por terceros y que se difundan a través de estos servicios, siempre
que no intervenga específicamente en dichos contenidos ni se niegue a cumplir
una orden judicial que exija su eliminación cuando esté en condiciones de
hacerlo.
En este mismo sentido, en
el Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Promoción y
Protección del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión (2011), se consideró que las medidas de censura
nunca deben delegarse en una entidad privada, y que no debe responsabilizarse a
nadie de contenidos aparecidos en internet de los cuales no sea el autor.
Asimismo, en su
Observación General Número 34, el Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas estableció que toda limitación al funcionamiento de los sitios
Web, los blogs u otros sistemas de difusión de información en Internet,
electrónicos o similares, incluidos los sistemas de apoyo a estas
comunicaciones, como los proveedores de servicios de Internet o los motores de
búsqueda, sólo será admisible en la medida en que sea compatible con el
artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Es decir,
dicha limitación tendrá que estar fijada en ley, tenderá al respeto de los
derechos de los demás y será necesaria para mantener el orden público.
Por su parte, en la
Declaración de Principios de Libertad de Expresión, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos señaló que la censura previa, interferencia o presión directa o
indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través
de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o
electrónico, debe estar prohibida por la ley; puntualizó que las restricciones
en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición
arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo
informativo, violan el derecho a la libertad de expresión; y estableció que las
leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión
de información de interés público.
Lo anterior pone en
evidencia que el intervenir los motores de búsqueda fractura la libertad de
expresión y la neutralidad de la red. Hay que recordar que la libertad de
expresión tiene una dimensión dual, por un lado, una individual, consistente en
el derecho de cada persona a expresar los propios pensamientos, ideas e
informaciones y; por el otro, una colectiva o social, consistente en el derecho
de la sociedad a procurar y recibir cualquier información, a conocer los
pensamientos, ideas e informaciones ajenos y a estar bien informada. Esto último resulta de especial
relevancia, ya que el derecho a recibir información se vería menoscabado si la
autoridad interfiriera en los resultados de los motores de búsqueda de
Internet. También hay que señalar que la propia Constitución federal establece,
en el artículo 7, que no se puede restringir el derecho a difundir ideas e
información por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares, de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o
por cualesquiera otros medios y tecnologías de la información y comunicación
encaminados a impedir la transmisión y circulación de ideas y opiniones.
Ahora bien, en el supuesto
de que se pudiera responsabilizar a los motores de búsqueda por la información
que muestran en sus resultados, tampoco se justificaría una eliminación
mecánica y acrítica de información. ¿Por qué? Básicamente porque cualquier
limitación a la libertad de expresión debe superar el test tripartito, sobre
todo el último escalón de éste, relativo a la necesidad social de conocer
cierta información. En este sentido, cuando exista una necesidad social por
conocer determinada información: deberá prevalecer la libertad de expresión
sobre la privacidad de las personas; en caso, de que no existiera un interés
público: deberá ganar el ámbito privado de los individuos sobre el interés
general. Lo anterior permite un examen riguroso antes de limitar la libertad de
expresión –y no una restricción automática a ésta–.
En suma, si se permitiera
la injerencia del Estado en los motores de búsqueda se vería amenazada la
arquitectura natural de Internet. El hecho de que se atribuya a un
intermediario de la red un contenido en el que no participó crea un régimen
nocivo de responsabilidad objetiva. Al verse responsables por los resultados que
generan, los motores de búsqueda podrían caer en la tentación de censurar
contenidos. Es importante tener en cuenta que si bien las fricciones que se
producen entre el derecho a la privacidad y la libertad de expresión no son un
tema pacífico, siempre se debe buscar zanjar cualquier colisión de manera que
prevalezcan ambas prerrogativas, y no que una desnaturalice y suprima a la
otra.
Héctor Ivar Hidalgo Flores.
Abogado postulante en materia constitucional.
