¿Qué dice la teoría crítica del Derecho sobre los derechos?

 Los derechos humanos gozan actualmente de  significativa legitimidad jurídica y social. Son  herramientas mediante las cuales se pretende  reconducir –con más o menos acierto- la  conflictividad social, y remediar las injusticias  derivadas de la exclusión simbólica, social, política y  económica.

 Así, el lenguaje de los derechos humanos parece  contener desde las reivindicaciones clásicas como las  derivadas del acceso a la justicia y la garantía de un  debido proceso, hasta las provenientes de  desigualdades económicas y discriminación social.

Una lectura de la Constitución mexicana confirma que esta es también la tendencia de nuestro régimen jurídico: la vivienda, la cultura, el deporte, la expresión, el medio ambiente, la educación, la salud, la alimentación, el agua –por mencionar algunos problemas sociales–han sido articulados como derechos.

Esta articulación totalizante ha sido cuestionada por la vertiente norteamericana de la teoría crítica del Derecho (critical legal studies), surgida como heredera del realismo jurídico y del marxismo a finales de los años setenta en ese país.

Como en otros ámbitos de las disciplinas sociales, la teoría crítica se preocupa por el Derecho tal y como es vivido, sentido, utilizado y pensado por las personas. Desde aquí, el Derecho no puede entenderse sin las investigaciones históricas, sociológicas, psicológicas, antropológicas o económicas.

Los críticos analizan, por tanto, al Derecho como un sistema que, entrelazado con otros –como la economía–, re/produce relaciones de poder y jerarquías –subordinaciones, opresiones y explotaciones– muy concretas. Desde sus inicios, los críticos han estado preocupados por develar cómo el Derecho puede funcionar como un discurso hegemónico, en beneficio de unos cuantos, en los diferentes ámbitos de la vida. Estudian los problemas de clase, pero también los de raza y género. Se enfocan en ver qué doctrinas o conceptos jurídicos operan de forma tal que, más que resolver un problema de justicia, garantizan la perpetuación de una injusticia.

Duncan Kennedy –uno de sus expositores- afirma que la fuerza de los derechos radica en que se supone que son mediadores entre los juicios valorativos y los juicios fácticos. “El punto de apelar a un derecho -la razón para hacerlo- es que éste no puede ser reducido a un mero ‘juicio de valor’ respecto a que un resultado es mejor que otro.” Se entiende que los derechos están en un punto medio entre lo que es y lo que debe ser.

La primera crítica que Kennedy lanza a los derechos es que están sujetos “al mismo análisis sobre la textura abierta o la indeterminación que los argumentos jurídicos en general”. Esto es: no es el contenido del derecho, en sí, lo que termina guiando el comportamiento, sino algo más que también, según la teoría crítica, dota de contenido al discurso jurídico y, por tanto, es Derecho.

Aunque un derecho se muestre, aparezca, como una regla concreta (como el derecho de una persona a que su abogada esté presente durante el interrogatorio policial), se interpreta “empleando toda la gama disponible de argumentos de la ideología y el discurso político y social imperante”. Sea lo que fuere que ese derecho ‘es’, eso se define en un procedimiento abierto del debate jurídico. En todo este proceso, los derechos pierden su base racional.

Por otra parte, entenderlo todo en términos de derechos fomenta que todos empiecen a articular sus demandas desde ese lugar. En la historia de Estados Unidos, Kennedy identifica, en particular, el contra-ataque a los derechos civiles conquistados en los sesenta y setenta. Los jueces y legisladores conservadores de los ochenta, al ir desarticulando las políticas progresistas previamente conquistadas, lo hicieron con base en los derechos. A la igualdad de los afroamericanos, se contrapuso la de los blancos; al derecho a la no discriminación de las mujeres en el trabajo, se contrapuso la libertad de expresión de los empleadores; al derecho a decidir de la mujer se contrapuso el del hombre a participar. Esto implica que el ejercicio jurisdiccional, una vez más, está en balancear entre derechos.

En el caso mexicano, esto puede verse en asuntos relacionados con el género. Al derecho constitucional a decidir sobre el número de los hijos, consagrado en el artículo 4, se opone un derecho a la vida. Al derecho a la protección de la familia de las parejas del mismo sexo, se opone el derecho de los y las niñas a tener una familia tradicional. A la igualdad de las mujeres en el mundo político –que se utiliza para justificar las cuotas de género–, se contrapone el derecho a la no discriminación de los hombres.

Entonces, si lo que se tiene son dos derechos, las razones para preferir uno sobre el otro no sólo vendrán dadas por los derechos mismos, sino por los argumentos que sustenten la elección, los cuales también integran el discurso jurídico que puede ser ideológicamente considerado y calificado.

El reconocimiento de esta construcción ideológica del Derecho es la base de la teoría crítica, pero también pareciera, paradójicamente, apelar a la construcción del derecho como un discurso resistente y emancipatorio con base en su contenido moral y en consideraciones realistas y contextuales, evidenciadas en la argumentación jurídica que perfila el significado de los derechos, lo que acercaría a los críticos a las doctrinas argumentativas de las que, en principio, se distancian.

Los críticos obligan a estar conscientes de cómo todo –incluso lo que hoy se asume es incuestionablemente benigno– puede tener efectos no siempre esperados –ni deseados–. Por ejemplo, el discurso de los derechos humanos puede ser invocado para preservar el status quo o para remediar la opresión. La pregunta persiste: ¿Representan los derechos humanos la posibilidad de redistribuir el poder y las oportunidades?

Dra.  Alicia E. C. Ruiz por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.