Es de conocimiento que el
Tribunal Constitucional de República Dominicana (TC) estableció, a través de la
controversial Sentencia núm. TC/0168/13, que los hijos de extranjeros sin
residencia legal permanente nacidos en el territorio del país no son titulares
del derecho a la nacionalidad dominicana, lo cual en el criterio de este órgano jurisdiccional es a causa de que su condición se encuentra entre las
excepciones consagradas por la Constitución en esta materia.
En 2014 la Corte IDH emitió la sentencia relativa al caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana, en la cual hizo referencia a la citada sentencia del TC reiterando su criterio jurisprudencial sobre la convencionalidad. En este sentido, sostuvo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana. La Corte afirmó que deben tener en cuenta no sólo el tratado, sino también “la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.
La Corte sostuvo que
considerar la irregularidad migratoria de los padres extranjeros como una
excepción a la adquisición de la nacionalidad resulta discriminatoria y, por
consiguiente, una violación al artículo 24 de la Convención. Asimismo, la Corte
señaló que el criterio utilizado en el país para la adquisición de la
nacionalidad priva a las personas de seguridad jurídica en el disfrute del
derecho de la misma, lo que vulnera los artículos 3o., 18 y 20 de la Convención,
y, por el conjunto de esas violaciones, el derecho a la identidad.
En este sentido, la Corte
entendió que lo más natural hubiera sido que el Tribunal Constitucional de
República Dominicana asumiera la obligación de seguir su criterio jurisprudencial
en materia de nacionalidad y política migratoria, consistente en reconocer que
el estatus migratorio de una persona no se transmite a sus hijos y que no se
puede considerar en tránsito a quien se encuentra permanentemente establecido
en el territorio del Estado. No obstante, dicha tesis llevada al extremo
implicaría también la modificación al artículo 18.3 de la Constitución de la
República, el cual establece que son dominicanas y dominicanos:
Las personas nacidas en
territorio nacional, con excepción de los hijos e hijas de extranjeros miembros
de legaciones diplomáticas y consulares, de extranjeros que se hallen en
tránsito o residan ilegalmente en territorio dominicano. Se considera persona
en tránsito a toda extranjera o extranjero definido como tal en las leyes
dominicanas.
En esta vertiente, las
excepciones apuntan tanto a la modalidad jurídica de jus soli como al jus
sanguinis; ambas vías perfilan un reconocimiento del titular del derecho a la
nacionalidad por parte del Estado. Sin embargo, respecto a ellas, el TC y la
Corte IDH poseen criterios evidentemente disímiles y en esta divergencia se
suscita la oportunidad de caracterizar los criterios partiendo de cómo éste y
aquélla estampan de forma distinta el concepto extranjería en sus decisiones.
Es aquí donde cabría
preguntarse: ¿dónde se encuentra el núcleo de la divergencia entre ambas
jurisdicciones? ¿Éstas difieren cuando otorgan valor a un concepto
estrictamente jurídico y a la vez parten de una categoría para derivar
consecuencias y determinar la nacionalidad de una persona?
La categoría a la que se
hace referencia es la de extranjero ilegal. No se descarta que ambas
jurisdicciones se hayan pronunciado atribuyendo a esta construcción,
respectivamente, valor positivo y negativo en virtud de las excepciones que
contempla el citado artículo 18.3. Sin pretender entrar en la discusión central
de la Sentencia TC/0168/13, respecto a la condición de extranjeros en tránsito
y transeúntes, se analiza a groso modo el valor que otorga tanto el TC como la Corte
IDH a la referida categoría.
Observando ambas
posibilidades, se cree que el TC, en una suerte de confirmación del mismo orden
constitucional en el que fue habilitado, parte de la acepción del concepto
extranjero, fruto de una premisa que se puede interpretar de la siguiente
manera: cuando el Estado, como ente al que la Constitución atribuye una función
esencial de carácter proteccionista, orientada natural y jurídicamente a la
persona humana, la condición de extranjero debe implicar que este reconocimiento
es favorable y tiene como fin lograr una protección efectiva de sus derechos
tanto colectiva como individualmente.
Con esta premisa puede
coincidir a la perfección que el Estado debe al menos contar con mecanismos que
le permitan, en hecho y en derecho, confirmar esta condición con fines de
exclusivo cumplimiento de su función esencial, pues entre las figuras jurídicas
de derecho interno, es la extranjería una de las más internacionales, en virtud
de que cuando se invoca siempre coloca al Estado que la ha reconocido frente al
otro que otorgó, al mismo efecto de este reconocimiento, la nacionalidad a una
persona.
De ahí que, manteniendo el
mismo orden lógico en esta mirada de las cosas, al añadirse la ilegalidad o
irregularidad como factor para diferenciar la condición en la que se encuentra
el extranjero, en cuanto al espacio en el que pernocta, el asunto no trasciende
de inmediato al extremo internacional de las relaciones que se explican en el
párrafo anterior, sino que se vuelve una cuestión momentáneamente exclusiva del
Estado receptor, ya que desde el instante en que se encuentra esta persona en
su territorio le son aplicables las normas del ordenamiento jurídico que
responden a su condición excepcional.
Por todo esto, de la
apreciación del mandato constitucional y la misma del TC respecto de la
categoría de extranjero ilegal, puede inferirse el otorgamiento de valor
positivo a esta construcción, debido a que la irregularidad o ilegalidad del
estatus migratorio de una persona es antecedida por el mismo reconocimiento que
hace el Estado en cuanto a un extranjero regular; la determinación de la
procedencia como vínculo jurídico implica también el reconocimiento de una
determinada nacionalidad; en palabras más simples, antes que todo se es
extranjero y en consecuencia nacional de algún país.
Entre todo esto, vale la
pena reconocer que son innumerables los problemas materiales con los que podría
encontrarse esta tesis en el camino de su defensa, debido a que más allá de lo
estrictamente jurídico de estos enunciados, las características del problema
migratorio en República Dominicana implican un reto para la realización de la
función esencial del Estado, dado que el ejercicio de muchas prerrogativas
depende de que se garantice el acceso a ciertos derechos de orden identitario,
como son la nacionalidad, la ciudadanía, etcétera. Es ahí cuando la
preocupación mayor viene a ser qué tanto los Estados asumen sus respectivas
responsabilidades frente a los problemas derivados de la migración ilegal.
En la otra perspectiva
jurisdiccional se ubica la Corte IDH, que interpreta las cosas de manera
totalmente distinta: es un enfoque de riesgos jurídicos que toma como punto de
partida la transferencia de la ilegalidad a la descendencia de un extranjero en
esta condición, posibilidad que rechazaron abiertamente en su jurisprudencia,
tanto en la sentencia del caso de las niñas Yean y Bosico vs. República
Dominicana como en la reciente sentencia.
¿Cuáles son los riesgos
que ha propuesto contemplar la Corte IDH? Resulta que si la ilegalidad de los
padres se transfiriera a los hijos, y estos en consecuencia no pudieran optar
por la nacionalidad del Estado en el que han nacido, entonces existe el riesgo
de que los mismos pudieran quedar “apátridas”, situación que convertiría a
todos los que se encuentran en esta condición en un grupo vulnerable según la
apreciación del órgano supranacional.
Esto es a lo que podría
llamarse la atribución del valor negativo a la categoría de extranjero ilegal;
concluyendo de dicha construcción que si del estatus migratorio se extraen las
excepciones que contempla el artículo 18.3 de la Constitución, entonces la
ilegalidad se hereda. En esta perspectiva cabe considerar dos cuestiones: una
que la compara con la interpretación (positiva) de la Constitución y las
decisiones del TC en estos términos y otra referente al abordaje material del
problema partiendo de un fundamento jurídico discutible.
La apatridia, en palabras
simples, se define como la condición que impide a un ser humano establecer
vínculos jurídicos efectivos con un determinado país, lo cual acarrea consecuencias
para la titularidad, goce y ejercicio de casi todos los derechos, a causa de
que no posee una relación primaria con el garante de los mismos: el Estado. Con
el jus soli una persona que nace en el territorio de un Estado accede a la
nacionalidad, pero existen algunas excepciones casi en todas partes del mundo;
con el jus sanguinis una persona que es hijo o hija de alguien que ya posee una
nacionalidad, también tiene como opción la nacionalidad de sus padres.
Confrontando la
interpretación de la Corte IDH con la del TC, cabe preguntarse si existe la más
remota posibilidad de que la descendencia de un extranjero, aun en condición
ilegal o irregular podría quedar apátrida. En términos jurídicos es
descartable, dado que, como se dijo anteriormente, ser extranjero debe implicar
que el Estado reconozca esta condición y favorezca con la garantía efectiva de
sus derechos a la persona que la tiene, con esto se reitera que reconocer al
extranjero coloca siempre al Estado receptor, frente al que otorgó o debe otorgar
la nacionalidad a una persona, en una especie de sistema de reconocimiento
propio del derecho internacional.
Así como se presentan las
cosas, en cuanto a los hijos de extranjeros ilegales no podría concluirse en la
posibilidad de la apatridia partiendo de un razonamiento con estas
características, pues algo así sería llegar a convencerse de que si en
República Dominicana los hijos de extranjeros ilegales no acceden de forma
automática a la nacionalidad, como ocurre en 164 Estados de los 194 que son miembros
de la Organización de las Naciones Unidas, entonces la ilegalidad de los
padres se hereda, y por tanto quedarían apátridas. En términos jurídicos, este
silogismo es capaz de generar sus mismas refutaciones.
El artículo 20.2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos establece: “Toda persona tiene
derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació, si no tiene
derecho a otra”; esto sugiere pensar que el criterio de la Corte IDH posee
algunas limitaciones, pues además de atribuir un valor negativo a la categoría
de extranjero ilegal, rechaza que la misma también puede tener una orientación
altamente proteccionista desde el Estado. Se dijo que en la determinación
fáctica y jurídica de la condición de extranjero se realiza un reconocimiento
al individuo y al Estado con el que posee el vínculo de nacionalidad.
En casos no muy complejos
esto implicará que aun la ilegalidad del estatus migratorio de una persona, por
ejemplo, en República Dominicana, no limite, impida o condicione jurídicamente
a obtener la nacionalidad que le corresponde por el jus sanguinis; en
consecuencia, el riesgo de apatridia no se advierte en una simple mirada al
ordenamiento jurídico.
Harold Modesto
Director del Observatorio Judicial Dominicano
